강물이 불어나다

비상사태

다섯째 해 봄, 강물이 불었다. 그날 밤 사과시 시장은 「사과시 비상사태 조례」에 따라 비상사태를 선포했다. 밤 열 시부터 오전 여섯 시까지 통행금지, 시 교육국 소속 강둑거리중학교를 대피소로 징발, 제방 바깥 주민에게 정해진 시한 안에 대피하라는 명령이었다. 조례는 시장이 삼십 일마다 비상명령을 연장하며 시의회는 삼분의 이 다수로 종료할 수 있다고 정했다. 시의회가 조례로 시장에게 부여한 권한이며, 의회는 조례 제정 절차를 거쳐 그 부여를 바꾸거나 폐지할 수도 있었다. 대피소에는 침상 삼백 개가 있었고 제방 밖 주민은 약 오백 명이었다.

이 주 뒤 물이 빠졌다. 삼 년 전 제방을 세우려고 수용한 채소밭 위의 제방 구간은 버텼다. 그 수용의 책임은 제2편에서 썼다. 통행금지는 다섯째 주에 해제되었다. 여름이 되어 석 달이 지나도 학교는 여전히 징발 중이었다. 대피소에 돌아갈 곳 없는 예순 가구가 남아 있었다. 비상명령은 매달 연장되었고 셋째 달 연장 사유에도 첫 명령의 문장이 그대로 적혔다. “강물 상승으로 제방 밖 주민이 위험에 처함.” 학생들은 도시 동쪽 임시 교사로 옮겨 수업했다.

세 가지를 먼저 적는다. 누구에게 미치는가. 제방 밖 주민, 학교 학생과 교직원, 통행금지를 받는 모든 시민이다. 어느 경계에 놓이는가. 통행금지, 징발, 대피는 제한 가능한 행위에 작용한다. 기본권의 경계는 비상사태라고 바뀌지 않는다. 기준선은 홍수 전 일상이다.

급할 때 판단은 통로가 다 끝날 때까지 기다릴 수 없다. 물은 차오르고 제방 밖 주민은 밤새 떠나야 하며 대피소는 새벽 전에 열어야 한다. 평소 먼저 논의하고 심사하고 물을 일들이 그날 밤에는 기다릴 수 없었다. 그런데 기다릴 수 없는 것은 무엇인가. 그날 밤 시장의 판단은 얼마나 오래 유효한가. 물이 빠져도 명령이 남아 있다면 근거는 무엇인가. 침상 삼백 개에 사람 오백 명이면 없는 사람은 어떻게 하는가. 그동안 경계 침범이 생기면 ‘비상’이라는 말로 청산할 수 있는가. 제도론은 이 문제를 넘겼다. “해낼 수 있는지, 못 할 때 어떻게 전환하고 책임을 귀속하는지는 판단력이 필요한 일이며 정부론과 기업론 같은 구체적 제도론에 맡긴다.” 통행금지, 징발, 대피의 강제 근거는 각자 제2편의 사슬로 확인한다. 이 글은 시간 양상과 해내지 못함만 쓰며 별도의 강제 허가를 내주지 않는다.

무엇은 그대로인가

그날 밤 강둑거리는 달라졌다. 제방 밖 가족들이 여행가방을 끌고 학교로 갔다. 교실의 책걸상을 비우고 침상을 넣었다. 밤 열 시 이후 거리에 나갈 수 없었다. 비상사태가 많은 것을 바꿨다. 먼저 반대로 묻자. 바꿀 수 없는 것은 무엇인가.

첫째와 둘째 당위다. 시 자신의 행위는 모든 내부 사람의 경계를 넘지 않는다. 대피 주민, 대피소에서 자는 사람, 통행금지의 밤 집에 있는 사람 모두 포함된다. 제도론은 이 원칙이 “관계의 두께에 따라 조절되지 않고 어떤 조건에 따라서도 할인되지 않는다”고 말한다. 비상은 하나의 조건이며 가장 쉽게 할인 명목으로 쓰이는 조건이다. 대피소는 거주할 곳이지 가두는 곳이 아니다. 이탈을 완전히 막으면 경계를 넘는다. 침상 삼백 개가 붙어 있어도 사람들 사이의 경계를 시가 지켜야 한다. 보호 방식도 시의 행위다. “보호 자체는 제한이어야 한다. 보호는 구성체의 행위이며 첫째 당위의 관할이다.”

넷째의 통로를 닫지 않음도 그대로다. 대피는 제방 밖에 남는 일을 제한하지 누구에게 의지할지를 제한하지 않는다. 대피소 규칙은 친척이나 친구 집으로 옮기는 것을 막거나 가족과의 교류를 끊어서는 안 된다. 다섯째의 추궁 통로도 그대로다. 한 일을 답한 뒤 마칠 수는 있지만 “철회할 수 없는 것은 추궁받고 설명할 조건”이다. 통행금지의 밤에도 침상 옆에서도 사람은 물을 수 있고 누군가는 받아야 한다. 인정적 권리의 보장 방식도 그대로다. 학교가 징발되어도 학생의 취학은 멈추지 않고 동쪽 임시 교사로 옮겼다. 취학이 도입된 위치라면 건물은 옮겨도 위치가 이름만 남아서는 안 된다. 비상 중에 도입된 위치를 정말 중단해야 한다면 중단 자체도 공개하고 추궁할 수 있어야 한다.

이 연작은 이들을 합쳐 ‘견지’라 부른다. 제도론의 견지보다 넓다. 상위 이론에서 어떤 조건에도 할인하지 않는다고 명시한 것은 첫째뿐이다. 이들을 모두 비상이라는 조건에 적용하는 것은 이 연작의 한 걸음이다. 근거는 제도론 자신의 구분에 있다. “견지하는 것은 당위이지 구체적인 제도 구성이 아니다.” 본래 경계 보호에 관한 문장을 여기로 빌리는 것도 그 한 걸음 안에 있다. 비상이 바꾸는 것은 구체적인 제도 구성이다. 누가 정하고 무엇을 먼저 하며 무엇을 나중에 심사하는가. 바꾸지 못하는 것은 당위다.

무엇은 빨라져도 되는가

평소 학교 용도를 바꾸려면 교육국이 제안하고 시의회가 의결해야 한다. 이번에는 시장 한 사람이 하룻밤 사이에 정했다. 의회는 먼저 논의하지 않았고, 사후 삼분의 이로 종료할 권한과 조례 절차로 부여를 변경·폐지할 권한을 남겼다. 비상은 셋을 바꿨다. 속도. 평소 절차를 하룻밤에 마쳤다. 순서. 먼저 하고 나중에 심사한다. 학교 징발, 대피 범위, 통행금지는 먼저 했고 옳았는지 계속해야 하는지는 뒤에 심사한다. 임시 분담. 평소 여러 곳이 함께 내릴 결정을 잠시 한곳이 내리고 의회는 사전 의결에서 사후 종료로 옮겼다. 이것들은 바꿀 수 있다. “구체적인 제도 구성은 바꿀 수 있지만 세 조건은 철회할 수 없다.” 사전 심사와 추궁을 사후로 옮길 수 있다.

‘사후 추궁’에는 미끄러지기 쉬운 곳이 있다. 뒤로 옮기는 것은 심사와 답변 시점이지 입을 열 시점이 아니다. 통로의 세 조건 중 둘째는 “내부 주체가 실제로 작동시킬 수 있음”이다. 비상 중에도 작동시킬 수 있어야 한다. 대피소의 어느 가족이 짐을 수색당하고 신분증을 압수당했다면 그때 말할 곳이 있어야 하며 해당 순경이나 상사 혼자 정하는 곳이어서는 안 된다. 확인과 답변은 늦어질 수 있지만 입을 여는 일은 비상 종료까지 기다리게 할 수 없다. 사후 추궁을 ‘끝난 뒤에야 질문 허용’으로 읽으면 비상 중에는 통로가 없다. 시점 이동이 아니라 세 조건의 철회다. 어떤 단계를 뒤로 미룰지도 그 항목에 관해 설명해야 한다. 지연이 통제를 무력하게 만들지 않는가. 대피 범위를 물었는데 물이 빠진 뒤 답한다면 대피는 이미 끝났다. 이의를 접수한다는 사실만으로 시정이 제때 된다는 증거는 아니다.

경계는 움직이지 않았다

다시 경계다. 홍수의 밤 제방 밖 집에는 언제든 물이 들 수 있었고 남아 있으면 신체가 물가에 놓였다. 평소와 오늘 밤 같은 경계로 재지만 잰 대상이 달라졌다. 사슬도 자도 바뀌지 않았고 자 아래의 사실이 바뀌었다. 통행금지도 그렇다. 시민 대다수는 누구의 경계도 넘지 않았고 제방 밖에 살지도 않지만 밤에 나가지 못한다. 근거는 제2편의 사슬로 확인한다. 이 글은 시간 양상만 기록한다. 임시였고 다섯째 주에 해제되었다.

반대로 비상이 바꾸지 않은 사실도 있다. 대피소 가족의 휴대품과 신분증, 그것들과 가족 사이의 관계에서 홍수가 바꾼 것은 없다. 근거 없이 수색하고 압수하는 일이 평소 경계를 넘는다면 비상 중에도 넘는다. 셋을 나누어야 한다. 비상이 절차를 바꿀 수는 있다. 사실을 바꾼다면 사실 자체가 달라진 것이며 같은 경계로 잰다. 경계를 바꾸는 것은 안 된다. 셋째는 앞의 둘로 위장하곤 한다. ‘절차를 기다릴 수 없다’, ‘상황이 달라졌다’고 하면서 실제로는 원래 있던 경계를 넘으려 한다.

셋째 달의 연장 명령

세 조치는 각각 이유가 있으며 동시에 이유를 잃지는 않았다. 통행금지는 밤의 수위에 대응했고 물이 빠진 뒤에도 한동안 이어지다 다섯째 주 해제되었다. 대피는 제방 밖 물에 대응했다. 물이 빠지자 대부분 돌아갔지만 예순 가구는 갈 곳이 없었다. 학교는 처음 대피자 숙소였고 석 달 뒤에도 그 가구들이 살며 학생들은 여전히 동쪽에 있었다.

제도론은 보호 구조에서 원칙을 세웠다. “임시 보호 구조는 조건이 바뀌면 재심사하며 처음 성립한 경위만으로 자동 연장하지 않는다.” 또 “상설 보호 배치는 계속 존재한다고 억압으로 판정하지 않는다.” 본래 사람 사이의 침범을 막는 경계 보호에 관한 원칙이다. 시의 통행금지, 대피, 징발은 물을 막으며 영향을 받는 대다수는 경계를 넘지 않았고 조치를 취하는 쪽은 강제력을 가진 정부다. 주어, 대상, 규모가 모두 달라졌으므로 비상권력으로 확장하는 것은 이 연작의 한 걸음이다. 가능한 이유는 골격이 무엇을 막는지보다 두 가지에 기대기 때문이다. 조치가 임시이고 특정 이유로 성립한다는 것. 비상권력에도 둘 다 있다. 전쟁론도 같은 방향으로 말했다. “전후의 모든 행동은 새 행동이며 정당하려면 새로운 ‘하지 않을 수 없음’이 필요하다.” 옮긴 골격은 네 문장이다. 특정 이유가 특정 임시 조치를 지지한다. 이유 변화가 재검토를 발동한다. 지속에는 현재 근거가 있어야 하며 예전에 성립했던 이유만으로 연장하지 않는다. 상설 보호 배치에 별도 근거가 있으면 따로 설명하고 상설이라는 이유로 침해라 판정하지 않는다.

네 문장으로 연장 명령을 보자. 셋째 달 사유란에는 첫달 이유가 적혀 있다. 바로 처음 성립한 경위에 기대는 연장이다. 처음 왜 성립했는지는 말하지만 지금 왜 계속해야 하는지는 말하지 않는다. 물이 빠져 이유가 바뀌면 재검토가 발동한다. 재검토가 곧 취소는 아니다. 이 연작에서 반환은 미리 정한 날짜가 아니라 재검토에서 현재 근거를 찾지 못했을 때의 결론이다. 그때 조치는 거두고 점유한 것은 돌려준다. 석 달은 재검토 이유이지 효력 소멸의 문턱이 아니다. 석 달이 되면 명령이 자동 무효라는 뜻이 아니라 시간이 지나고 조건이 바뀌었으니 누군가 지금의 근거를 물어야 한다는 뜻이다.

그 예순 가구

지금의 근거는 조사해야지 미리 대신 답하면 안 된다. 학교에는 여전히 예순 가구가 산다. 제도론은 말한다. “구체적 사람을 보호하는 데 필요한 배치는 존속 자체가 지속의 이유일 수 있다.” 또 “존속과 철거 모두 보호받는 사람, 과제, 권한, 비용, 기존 약속으로 돌아가 확인한다.” 다섯 가지로 보자. 보호 대상은 돌아갈 곳 없는 예순 가구다. 과제는 물을 피하는 데서 거처 마련으로 바뀌었다. 권한은 홍수 때문에 주어졌으므로 정착 지원도 그 안에 있는지 설명해야 한다. 비용은 학생들이 동쪽 임시 교사에서 수업하는 것이다. 기존 약속은 한쪽에 그 가구들, 다른 쪽에 학생들이 있다. 확인하면 거처 지원을 계속하고 학교도 한동안 더 써야 한다는 결론일 수 있다. 하지만 그것은 다른 이유다. 새 판단과 자체 절차가 필요하며 ‘강물 상승’의 이름으로 매달 이어 갈 수 없다.

제방은 별개다. 상설 제방은 홍수 때 버텼다. 계속 거기 있다고 억압인 것은 아니며, 근거는 처음 토지 수용 때의 별도 책임에 있다. 임시와 상설을 나눈다. 비상명령은 임시라 만료 때 재심사한다. 시에 상설 거처 지원이 필요하면 별도로 세우고 설명해야지 비상명령을 연장해 상설화해서는 안 된다.

지금도 같은 자로 재야 한다. 시는 학교를 나중에 돌려주겠다고 할 수 있다. 미래 반환 계획만으로 현재 완전히 막지 않았음이 증명되지는 않는다. 지금 어떤 행위를 임시 제한하고 어떤 독립적 추궁과 복구 경로를 남겼는지 현재대로 확인해야 한다. 학교에서는 교사 사용을 임시 제한하며 학생의 취학은 동쪽에서 이어진다. 학생과 부모가 징발에 관해 물을 수 있는지, 시장 혼자 정하지 못하는 곳에 물을 수 있는지 지금 확인해야 한다. 반환일까지 미룰 수 없다. 그해 가을 한 학부모가 물으러 갔다. 어디에 물었는지는 제6편에서 쓴다.

권력론은 교육, 행정 위탁, 치료적 제한을 포함하는 중간 상태를 표시했다. “잠금은 임시적이고 스스로 청산되며 예정된 반환 경로가 있다.” 동시에 “이 글은 중간 상태를 전개하지 않고 위치만 표시한다”고 했다. 여기서는 같은 방향만 취한다. 임시 잠금은 반환을 향한다. 허가를 발급하거나 어떤 비상조치가 그 중간 상태임을 대신 증명하지 않는다. 예정된 반환 경로는 그 상태의 구조적 특성이며 요구로 삼으면 제도론의 원칙보다 더 요구하게 된다. 둘은 같은 일의 강약 두 형태가 아니므로 기본으로 택하지도 국가론에 넘기지도 않는다. 전쟁론은 다르다. 같은 일의 강한 형태다. 비상권력을 포함해 전시에 세운 임시 구조는 전후 적극 철거해야 하고 정당성은 전쟁 종료와 함께 즉시 사라진다. 이 연작은 제도론의 약한 형태를 택하고 강한 형태는 국가론에 남긴다.

누가 비상이라고 판단하는가

그날 밤 비상을 판단한 것은 시장이다. 조례는 혼자 선포하고 연장하게 했다. 의회가 종료하려면 삼분의 이가 필요하며 조례 절차로 권한 부여를 거둘 수도 있다. 석 달간 의회는 둘 다 하지 않았다. 먼저 앞 절반을 말하자. 인정은 한 위치가 할 수 있다. 둘러 말할 필요가 없다. 물이 차올라 여러 곳이 함께 의논할 때까지 기다릴 수 없다는 것이 비상인 이유다. 돌발 행동마다 여러 당사자를 먼저 모아 공동 판단하라면 비상이 발생하지 말라는 요구와 같다. 논문은 기능만 세우고 형태를 정하지 않는다. 한 위치가 먼저 판단하고 행동할 수 있다.

뒤 절반도 말하자. 비상을 판단하고 조치를 취한 뒤 ‘비상이 아직 있는가’는 조치 당사자에게 묻는 질문이 된다. 당신의 조치는 지금도 근거가 있는가. 이 물음을 질문받는 쪽 혼자 정할 수는 없다. 제도론은 말한다. “심사받는 쪽이 의문이 있는지, 끝났는지를 독점해서 정할 수 없다.” 더 짧은 요약은 이렇다. “추궁받는 쪽은 문 닫을 권한을 독점할 수 없다.” 같은 원칙에는 앞 절반을 겨냥하는 문장도 있다. “자체 점검은 할 수 있지만 독립적으로 추궁받는 위치를 대신하지 않는다.” 시장은 스스로 인정하고 재검토할 수 있지만 그 재검토가 자신이 독점하지 않는 심사를 대신하지 않는다. 이를 비상의 인정, 확인, 연장, 종료에 적용하는 것은 이 연작의 한 걸음이다.

한 층 더 나아가야 한다. 조치를 취하면 확인과 종료는 심사만의 일이 아니다. 종료는 조치를 실제 멈추게 해야 하고 확인 실패는 실제로 연장을 막아야 한다. 추궁 층만 지켜 심사는 정상 진행해도 종료 효력이 조치 당사자 손에 있으면 문은 여전히 닫힌다. 따라서 확인과 종료는 효력의 층에 놓인다. 확인할 것은 조치 당사자 혼자 막지 못하는 확인 또는 종료의 길이다. 이 층도 연작 자신의 한 걸음이며 제6편이 일반형으로 확장한다.

두 층으로 사과시를 보자. 인정은 시장, 연장은 삼십 일마다 시장 혼자, 종료는 의회 삼분의 이, 부여 철회는 의회가 조례 절차로 한다. 종료와 철회 권한이 다른 위치에 있어 종이 위에서는 독점이 아니다. 그러나 독립성은 기능으로 확인한다. “독립성은 기능적 의미로 제도 밖을 요구하지 않으며, 심사받는 쪽이 자기 심사를 혼자 막는 일을 방지한다.” 석 달간 종료하지 않았다는 사실만으로 독점이라고 진단할 수 없다. 의원들이 조사한 뒤 현재 근거가 있다고 보았을 수 있다. 의회 다수가 시장과 같은 당이라 삼분의 이를 채우지 못한다고 가정하자. 같은 당이라는 사실도 증거가 아니며 표 부족만으로 독점 진단도 안 된다. 다수가 시장 의지대로만 움직이는지를 확인해야 한다. 그렇다면 종료에는 삼분의 이가 필요하고 철회는 그 다수를 통과해야 하며 연장 재검토도 시장 혼자 쥐므로, 시 안에 조치 당사자가 막지 못할 확인·종료의 길이 없다. 구조상 비상의 끝을 조치 당사자가 정하고 비독점 원칙을 시 층위에서 지키지 못한 것이다. 그렇지 않다면 삼분의 이 부족은 의원 각자의 판단에 따른 표결 결과일 뿐이다.

슈미트와 함께

누가 비상을 판단하는가에 대해 슈미트는 직접 답했다. 「정치신학」 제1장 첫머리에서 주권자는 예외상태를 결정하는 자라고 정의한다. 극단적 비상이 존재하는지와 그것을 없애기 위해 무엇을 할지를 모두 결정한다. 논문은 원서를 확보하지 못했으므로 이하의 설명은 스탠퍼드 철학백과의 개요에만 기대어 전한다. 그 개요에 따르면 슈미트에게 극단적 비상을 다룰 법규범은 없으며 실제로 예외를 결정할 수 있는 자가 주권자다. 모든 법질서는 궁극적으로 규범이 아니라 결정에 기초한다. 논문은 그와 반대 방향의 대조를 하나 한다.

먼저 같은 문제인지 확인한다. 규모가 다르다. 슈미트의 예외는 어떤 규범도 예견하지 못하는 극한 상황이며 결정자는 실정법의 구속을 받지 않는 주권자다. 사과시 시장은 의회 조례에 따라 선포하며 의회에는 종료권이 있고 시 위에는 왕국주도 있다. 그날 밤 먼저 판단했다고 슈미트적 주권자라 부를 수 없다. 슈미트 자신도 주권자를 대신하는 위임 독재와 새 헌법을 세우려는 주권 독재를 나누었다. 조례로 권한을 받고 철회될 수 있는 시장은 앞쪽에 가깝다. 따라서 두 논의는 한곳에서만 같은 문제를 다룬다. 비상 여부와 처리 방식의 판단이 같은 위치에 놓이고 그 결정은 이후 구속을 받지 않는가. 동의하는 범위는 일반 규범이 철저한 예외를 모두 담지 못한다는 점이다. 제1편의 규칙이 판단을 대신하지 못한다는 말과 같은 방향이다. 비상에는 판단이 필요하고 한 위치가 먼저 해야 한다. 갈림은 슈미트가 ‘결정이 필요하다’에서 ‘결정자는 어떤 실질적 법적 구속도 받지 않는다’로 가는 데 있다. 이 연작은 그 걸음을 걷지 않는다. 판단이 필요하다고 추궁을 면하지 않는다.

논문은 상대의 가장 강한 반론을 세운다. 규범은 극한 비상을 예견하지 못한다. 그 순간 누가 이 비독점 규범이 아직 적용되는지 결정하는가. 그것을 결정하는 자가 바로 주권자다. 응답은 네 곳으로 나뉜다. 첫째, 셋을 분리한다. 슈미트의 주권자는 한 위치에서 비상 여부를 판단하고 처리 방식을 판단하며 이후 어떤 실질적 법적 구속도 받지 않는다. 극한 상황이 주는 이유는 ‘기다릴 수 없음’이다. 앞의 둘을 한 위치가 빨리 할 이유이지 셋째의 이유가 아니다. 기다릴 수 없음에도 기한이 있다. 물이 찰 때 성립하고 빠지면 사라진다. 사과시 물은 이 주 만에 빠졌지만 연장은 계속 한 위치가 혼자 했다. 이는 국소적 반례이지 절대 예외론 전체의 일반 반증은 아니다. 둘째, 소급은 어디서 멈추는가. ‘누가 이 규범의 적용 여부를 결정하는가’는 계속 위로 올라간다. 이 연작은 최고 결정자에서 멈추지 않고 구조에서 멈춘다. 문 닫는 권한을 여러 곳이 나누고 누구도 독점하지 않는다. 슈미트는 질서가 마지막 결정 하나로 닫혀야 한다고 전제한다. 이 연작은 그 전제를 택하지 않는다. 규범적 선택이다. 최종 심판자가 왜 필요 없는지는 제6편에서 쓴다. 셋째, 미리 둔다. 극한 상황의 비독점은 사전에 놓은 구조에 기대어 있다. 비상 확인·종료 위치가 비상 전부터 있고 그 존속, 소집, 의제가 조치 당사자에게 의존하지 않는다. 넷째, 보증하지 않지만 청산하지도 않는다. 극한 상황이 이런 위치까지 쓸어 버렸다고 하자. “이 연작은 추궁이 언제 생기고 누가 받아 얼마나 지속할지 보증하지 않는다.” 그때 슈미트의 서술이 사실일 수 있다. 그러나 사실이 규범적 책임을 청산하지 않는다. “과거의 미이행은 추궁을 닫는다고 청산되지 않는다.” 통로가 돌아오면 추궁을 막은 결정 자체도 물어야 한다. 슈미트에게 결정은 질서의 기초이고, 이 연작에서 결정 자체도 책임 장부에 오른다. 구조적 주장일 뿐 모든 극한 상황에서 비독점을 실제로 유지할 수 있다고 증명하지 않는다. 국가 전체의 존망이 걸린 절대 예외에는 답하지 않고 국가론에 남긴다.

침상 삼백 개

침상 삼백 개, 사람 오백 명이다. 대피소는 도착순으로 배정했고 첫날 밤 다 찼다. 없는 사람은 친척이나 친구를 찾기도 하고 체육관과 복도에 바닥잠을 자기도 했다. 삼백 개를 하룻밤에 오백 개로 만들 수 없었다. 해낼 수 없는 일이었다. 누구에게 미치는가. 침상 없는 약 이백 명과 있는 삼백 명 모두다. 어느 경계에 놓이는가. 침상 부족은 공급 미달이며 그 자체가 침범은 아니다. 누군가의 생명 기반을 압박했는지는 각자의 상황에 따라 별도 확인한다. 기준선은 대피 명령 전 각자의 거처다.

못 할 때 쉽게 나오는 말은 둘이다. ‘침상 있는 삼백 명만 책임진다’와 ‘대피소는 정상 운영 중이다.’ 앞은 당위를 해낼 수 있는 몫으로 줄이고 뒤는 못 한 일을 없었던 일로 만든다. 제도론은 둘 다 막는다. “실제로 해내지 못할 수 있음을 인정하지만 그렇다고 어떤 당위도 철회하거나 할인하지 않는다.” “자원 부족은 이행, 전환, 귀속의 문제이며 여기서 어떤 당위도 줄이지 않는다.” 침상 없는 이백 명도 있는 삼백 명과 똑같이 시 내부에 있다. 대피 명령이 그들에게 작용하고 피할 수 없다. 침상이 부족하다고 그들의 몫이 줄지 않는다. 연작은 ‘당위는 가능을 함축한다’에 입장을 내지 않는다. 못 한다고 당위의 항목이 줄지는 않는다고만 말한다. 복도에서 잔 노인과 온 가족이 친척 집에 들어간 경우는 다르며 각각 따로 확인해야 한다. 결과가 어떻든 못 함 자체로 어떤 당위도 줄이지 않는다.

전환은 설명해야 한다. 대피소를 연 것도 침상을 준비한 것도 도착순을 정한 것도 시다. 제도는 자신이 만든 것을 설명할 책임이 있고 “질문받은 바로 그 일에 답해야 한다.” 부족분은 얼마인가. 무슨 기준으로 왜 그렇게 배정했는가. 침상 없는 사람은 어디로 갔고 시는 아는가. 전환을 어떻게 언제까지 마련하는가. 누가 판단하고 누구에게 답하는가. 도착순 배정은 판단이다. 연령순, 자녀 유무, 신체 상태순으로 할 수도 있다. 연작은 어떤 배정이 옳은지 말하거나 판단을 가르치지 않는다. 배정 자체가 판단이므로 설명해야 한다고 말한다. 설명은 실현도 아니다. 못 한다고 설명과 수정의 책임을 없애지 않고, 설명했다고 해낸 것으로 기록하지 않는다.

귀속은 구성체와 개인을 나눈다. 제도론은 말한다. “구성체의 이름은 독립적 근거의 개인 책임을 가리지 않으며, 구성체의 책임 불이행도 어떤 개인에게 자동으로 옮겨 적히지 않는다.” 삼백이라는 수를 누가 무엇으로 정했는지는 그 위치와 사과시 구성체의 책임이지 입구에서 배정한 사람에게 자동으로 내려앉지 않는다. 반대로 침상이 차기 전 배정자가 사람을 막았다면 그의 몫이며 ‘원래 부족했다’로 청산되지 않는다. 한 가지도 구분해야 한다. 침상 부족은 못 함이지 자동으로 침범은 아니다. 다음 절의 일은 못 함이 아니다.

사흘

대피소가 열려 있던 동안 순경 한 명이 아무 근거 없이 한 가족의 짐을 수색하고 신분증을 압수했다가 사흘 뒤 돌려줬다. 나중에 확인한 결과 이 수색은 경계를 넘었다. 순경은 말했다. “비상 중 대피소 안전은 저희 담당이니 확인은 직무상 책임입니다.” 경찰국은 답했다. “개별 경찰관의 행위이며 비상 근무 배치와 무관합니다.” 누구에게 미치는가. 그 가족이다. 어느 경계에 놓이는가. 휴대품과 신분증에 대한 지배다. 근거 없는 수색과 압수가 넘었다. 기준선은 같은 처지의 다른 가족들이 근거 없는 수색을 당하지 않고 신분증을 스스로 갖는 상태다.

대피소는 전환 배치다. 집에 돌아갈 수 없어 시가 학교로 임시 대응했다. 순경의 근무도 그 배치 일부다. 수색과 압수는 그 안에서 위치를 거쳐 이루어진 행위이며 침범은 첫째 당위로 읽는다. 두 문장은 반대 방향으로 민다. 앞은 비상에 떠넘긴다. ‘비상 중’이라는 말로 이 일을 비상의 이름 아래 넣으려 한다. 그러나 홍수는 가족과 짐과 신분증의 관계에서 아무 사실도 바꾸지 않았다. 이 경계는 움직이지 않았다. 앞 절의 침상은 못 함이지만 이것은 아니다. 못 해낸 어떤 일도 순경에게 그 짐을 뒤질 수밖에 없게 만들지 않았다. 비상은 못 함을 설명할 수 있어도 경계 침범은 설명하지 못한다. 절차의 이름처럼 비상의 이름도 그대로 따르면 경계 안이라는 증명이 아니다. 전환 중 침범 부분의 귀속은 제도론이 쓰지 않고 판단력이 필요한 연작에 넘겼다. 이 연작은 조건문으로 답한다. 전환 행위의 침범이 확인되면 전환이라는 이름이 그 귀속을 취소하지 않는다.

조건문에는 한계가 있다. 적극적 보장에 못 미친 결과를 자동으로 침해라 부르지 않는다. 침상 없는 이백 명은 못 함이고, 동쪽에서 수업하는 학생은 건물 용도가 바뀌었지만 취학은 이어진다. 별도로 첫째나 둘째 당위에 닿는지는 각각 기준으로 확인하며 비상 중이라는 이유로 한꺼번에 침범으로 기록하지 않는다. 또 구성체 책임을 개인에게 자동으로 기록하지 않는다. 여기서 뒤 문장, ‘개별 경찰관의 행위’가 나온다. 전부 순경에게 내려놓으려는 말이다.

순경의 몫은 그 수색과 압수다. “귀속 주소와 실제 수행자는 서로를 가리지 않는다.” “확인된 구체적 행위는 사람에게 돌릴 수 있지만 영구 정체성을 부여하지 않는다.” 실제로 직무라고 믿었는지도 침범 사실을 바꾸지 않는다. “경계 침범에는 누군가의 고의가 필요하지 않다.” 경찰국 책임은 별도로 확인한다. 누가 순경을 배치했는가. 투입 때 수색 규정은 있었고 어떻게 적혔는가. 가족이 당시 말하고 신분증을 돌려받을 곳이 있었는가. 왜 사흘이었는가. ‘근무 배치와 무관하다’도 경찰국의 주장이므로 물은 바로 그 일에 설명해야 한다. 조사해 공백이 있으면 경찰국과 시 구성체의 몫이며 실제로 뒤진 사람이 한 명이라고 그 혼자 감당하지 않는다. 신분증은 사흘 뒤 반환되었다. 반환은 계속되는 효과를 멈춘 것이지 청산이 아니다. 이미 지난 사흘에 어떻게 응답할지는 별도 근거를 세운다.

로크와 함께

상황에 대응하는 권력이 올바로 쓰였는지 누가 판단하는가를 로크도 물었다. 「통치론」 하편에는 대권을 다룬 장이 있다. 먼저 왜 필요한지 말한다. 입법자는 모든 일을 예견할 수 없고 집행자는 권력을 쥐므로 법이 지시하지 않은 많은 경우 사회의 이익을 위해 사용할 수 있다. “입법부가 편리하게 소집되어 규정할 수 있을 때까지”다. 엄격하고 경직된 준법은 때로 해를 낳는다. 옆집이 불타는데 불길을 막기 위해 무고한 사람의 집을 철거하지 않는 경우다. 이어 정의한다. “공공선을 위해 법의 규정을 기다리지 않고 때로는 법에 어긋나더라도 재량으로 행동하는 권력이 이른바 대권이다.” 한마디로 “규칙에 따르지 않고 공공선을 행하는 권력”이다.

그다음 묻는다. “이 권력이 올바로 쓰였는지는 누가 심판하는가?” 답은 대권을 쥔 집행권과 그 집행권에 의존해야 소집되는 입법부 사이에는 지상의 심판자가 있을 수 없다는 것이다. “이 일에서 국민은 지상에 심판자가 없는 모든 경우처럼 하늘에 호소하는 것 외에는 구제가 없다.” 국민은 모든 인간의 법보다 앞선 법에 따라, 하늘에 호소할 정당한 이유가 있는지 스스로 판단할 최종 판단을 남겨 둔다. 그 판단은 불편이 커져 다수가 느낄 때에야 작동한다.

두 논의는 같은 것을 묻는다. 법이 제때 대응하지 못하고 모든 상황을 예견하지 못할 때 누가 판단하며, 판단 뒤 누가 그 판단을 판단하는가. 동의하는 범위는 이렇다. 법이 모두 예견하지 못하므로 판단이 먼저 필요하다. 법의 지시가 없는 곳에서 대권은 임시 분담이며 집행자가 먼저 하고 의결자가 의결할 수 있으면 돌려준다. 선례는 처음 성립한 경위를 내세우는 근거가 되기도 한다. 로크는 선한 군주에게 국민이 대권을 제한하지 않으면 후계자가 “선한 군주의 행위를 선례로 끌어와 자기 대권의 기준으로 삼는다”고 정확히 보았다. 처음 성립한 경위만으로 연장하지 않는다는 원칙도 같은 일을 막는다.

갈리는 곳은 둘이다. 첫째는 경계다. 로크의 대권은 실정법을 넘을 수 있어도 그의 근본법은 넘지 않는다. 어떤 경우 법은 집행권에 길을 양보해야 하며 “더 정확히는 자연과 정부의 근본법에 양보한다.” 그 근본법은 사회 구성원 전체가 가능한 한 보존되는 것이다. 이 연작은 비상이 절차의 속도와 순서를 바꾸게 하지만 경계는 못 바꾸게 한다. 무고한 사람의 집을 허물어 불을 막는 일은 제2편의 사슬로 돌아가며 집주인의 손실과 구제를 귀속해야 한다. 로크의 그 절에서는 묻지 않은 것이다. 경계 침범 여부는 제2편에 따라 부분별로 확인하며 이 사례 하나로 양쪽 최저선이 반대라고 말하지 않는다. 제한 가능한 행위는 사슬을 따라 제한하고 경계를 넘는 걸음은 더 많은 사람을 보존한다고 허용되지 않는다. 경계가 있는 보존 목표와 일련의 경계 기준은 공존할 수 있다. 논문은 로크가 다수를 보존하려고 자신의 한계를 넘을 것이라거나 이미 그를 반박했다고 말하지 않는다.

둘째는 누가 판단하는가다. 양쪽 모두 심사받는 자 손 밖의 판단을 요구한다. 로크는 그것을 헌정 밖 국민에게 최종 단계로 두고 다수가 느낄 때 움직이게 한다. 이 연작은 헌정 안에 미리 두며 내부 누구나 작동시키고 보복받지 않게 한다. 로크의 경우 입법부 소집이 집행자에게 의존해 지상 심판자가 없다. 이 연작은 거기서 바로 막아야 할 배치를 읽는다. 심사자가 회의할 수 있는지를 피심사자가 쥐는 배치다. 하늘에 호소하는 것은 지상의 통로가 없을 때 남는 것이다. 정확히 할 점이 있다. 이 연작의 사후 추궁은 구성체에 대한 당위이지 기존 관행의 묘사가 아니다. 로크도 대권 제한은 국민이 손해 본 지점에서 명문법으로 그었다고 기록했다. 명문은 나중에 생긴다. 사과시에 그런 통로가 있고 충분한지는 사례대로 확인해야 한다.

논문은 로크를 대신해 가장 강한 반론을 세운다. 최종 판단은 원래 국민에게 있다. 지상에 심사 위치를 더해도 집행자에게 잡힐 권력 하나를 더할 뿐이다. 심사자도 틀리고 남용하며 다시 위에 심사자를 두어도 어려움만 위로 옮겨 간다. 나쁜 통치자를 막겠다고 좋은 통치자의 임기응변을 매번 심사하면 비상에 가장 필요한 속도를 늦출 뿐이다. 응답은 이렇다. 통로는 더 높은 심판자가 아니다. 심사자도 심사받으며 자기 심사를 독점할 수 없다. 최종 심판자가 왜 필요 없는지는 제6편에서 쓴다. 속도도 해치지 않는다. 인정과 선행 처치는 한 위치가 할 수 있고 심사 대상은 확인, 연장, 종료이며 시점은 뒤다. 국민의 최종 판단도 취소하지 않는다. 물을지는 내부 사람 자신의 일이고 통로가 열렸다고 매번 누군가 묻는 것은 아니다. 판단은 틀릴 수 있으므로 추궁할 수 있어야 한다. 로크의 선례 논점 자체가 좋은 판단도 후대에 처음 성립한 경위를 내세우는 근거가 될 수 있음을 보여 준다.

제5편을 합치면 이렇다. 비상에도 견지하는 것들은 멈추지 않는다. 속도, 순서, 임시 분담을 바꾸고 사전 심사와 추궁을 사후로 옮길 수 있지만 비상 중에도 통로를 작동시킬 수 있어야 한다. 비상은 경계가 놓이는 사실을 바꾸지 경계를 바꾸지 않는다. 비상권력의 조건이 바뀌면 재심사하고 처음 성립한 경위만으로 연장하지 않으며 현재 근거를 찾지 못하면 돌려준다. 비상 인정은 한 위치가 할 수 있지만 확인, 연장, 종료를 조치 당사자가 독점하지 않는다. 못 할 때 당위를 철회하거나 할인하지 않고 전환을 설명하며 책임은 구성체와 개인에 나누어 귀속한다. 침범이 확인된 전환 행위는 전환이라는 이름으로 귀속이 취소되지 않는다. 그 강과 학교와 예순 가구는 뒤에서 다시 나온다.