La Constitution était adoptée. Pourquoi fallait-il encore la revoir ?

Le 6 septembre 1996, la Cour constitutionnelle sud-africaine refuse de certifier une Constitution déjà adoptée par l’Assemblée constituante. Ce n’est pas faute d’un vote, ni parce qu’on ignorerait encore qui doit l’écrire. Le texte a été approuvé le 8 mai. Il doit pourtant revenir à ceux qui l’ont rédigé pour qu’ils le modifient.^[1]

Ce renvoi mérite un temps d’arrêt. Nous imaginons volontiers qu’écrire une Constitution, c’est déjà atteindre le sommet des règles. À qui pourrait-on encore s’adresser au-dessus ? D’autant que ses rédacteurs ne sont plus les membres de l’ancien Parlement, qui délimitait la participation politique selon la race. Derrière eux se trouvent les élections générales de 1994.

Les votes sont réels, le changement aussi. Mais « je suis habilité à écrire » et « chacune des règles que j’écris satisfait donc aux exigences » ne fusionnent pas ici en une seule proposition.

Regardons le projet renvoyé. Ce n’est ni un papier sans valeur ni un instrument dont les juges se serviraient pour humilier la nouvelle majorité. Son retour signifie qu’une procédure convenue à l’avance a réellement atteint une décision prise au plus haut niveau. Et cette rencontre n’est pas restée sans suite.

Un accord préalable : gagner les élections ne permet pas de tout écrire seul

Pour comprendre le renvoi, il faut remonter un peu. Le passage d’un régime où une minorité blanche contrôlait le pouvoir politique national à un droit de vote commun n’est pas né d’une réunion sans désaccord, suivie d’une transmission paisible. La négociation portait précisément sur ceux qui entreraient dans la vie politique commune et sur la manière dont la future majorité utiliserait sa nouvelle puissance.

La Constitution intérimaire de 1993 fournit un pont. Elle reçoit l’assentiment en janvier 1994 et entre en vigueur le 27 avril. Le nouvel agencement institue une citoyenneté commune et un droit de vote sans distinction raciale. Les deux chambres élues en 1994 doivent ensuite siéger comme Assemblée constituante pour rédiger la Constitution définitive. L’arrangement provisoire et le texte final ne sortent pas le même jour de la même table.^[2]

Cet ordre compte. Ceux qui ont négocié la transition ne peuvent se substituer à jamais aux électeurs à venir sous prétexte qu’ils se sont entendus. Ceux qui sont ensuite élus ne peuvent pas davantage oublier toutes les conditions arrêtées dans les négociations dès qu’ils ont obtenu leurs voix.

L’une des conditions est la conformité de la Constitution définitive aux trente-quatre principes constitutionnels énumérés dans le texte intérimaire. Son article 71 exige aussi que le texte adopté par l’Assemblée soit soumis à la certification de la Cour constitutionnelle : sans elle, il ne peut produire d’effet juridique. Le contrôle porte sur ces principes. Il ne consiste pas à réécrire une Constitution au goût des juges.^[2]

Les juges ont donc encore à juger. Appliquer des principes à des dispositions concrètes suppose de l’interprétation et laisse place au désaccord. Mais leur appréciation peut à son tour être interrogée : sur quel engagement vous fondez-vous pour dire que telle disposition ne suffit pas ? Un simple « je préfère ceci » n’autorise pas à rouvrir tous les choix politiques.

Résumer l’opération par « la Cour s’est enfin placée au-dessus du peuple » serait escamoter la difficulté. Son pouvoir de contrôle vient lui aussi du dispositif de transition ; elle ne se l’est pas attribué elle-même. La majorité nouvellement élue ne perd pas non plus le droit d’écrire la Constitution. Deux habilitations sont mises en relation, au lieu que l’une absorbe l’autre.

Pour une personne venant d’obtenir pour la première fois un droit de vote national égal, il ne s’agit pas seulement d’un agencement entre institutions publiques. Son bulletin doit réellement changer qui décide. Elle doit aussi pouvoir se demander si le camp pour lequel elle n’a pas voté, ou celui qui sera minoritaire la prochaine fois, reste protégé par les règles communes. Les membres d’une majorité peuvent être minoritaires sur d’autres sujets.

Nous ne devons pourtant pas prêter ce raisonnement à chaque électeur de 1994. Les résultats ne livrent pas l’intériorité de chacun. Ce qu’ils permettent de voir, c’est une transformation fondamentale du droit de participer, sans que le régime de transition la réduise à « désormais, tout ce que dit la majorité fait loi ».

On renvoie un projet à modifier, pas le droit de l’écrire

La première procédure de certification, en 1996, permet à des partis, à des organisations et à des particuliers de présenter des objections. La Cour n’entend donc pas seulement l’Assemblée expliquer son propre texte. En septembre, elle conclut que certaines parties ne respectent pas les principes préalablement convenus ; l’ensemble ne peut encore être certifié.^[1]

Ce « pas assez » doit être précis pour ne pas devenir le ton d’une autorité de plus. Le Public Protector et l’Auditor-General, par exemple, contrôlent l’action gouvernementale et l’emploi de l’argent public. Leur indépendance est-elle suffisamment garantie ? La question entre dans l’examen. Donner à un organisme le nom de contrôleur ne rend pas, à lui seul, son éviction difficile pour ceux qu’il contrôle.

La version révisée renforce les seuils de nomination et de révocation. Une recommandation de nomination par l’Assemblée nationale exige le soutien d’au moins soixante pour cent de ses membres ; une demande de révocation, celui d’au moins deux tiers de ses membres. La révocation elle-même reste soumise à des motifs légaux et à une procédure d’enquête. L’arrêt de décembre estime ces garanties suffisantes au regard des exigences d’indépendance concernées.^[3]

Ces nombres ne sont pas une recette universelle. Relever un seuil peut aussi provoquer un blocage. Qui propose les candidats et comment l’enquête est conduite influent également sur le résultat. L’intérêt est le problème précis visé par la modification : celui qui contrôle le gouvernement doit pouvoir rester en fonction même lorsque ce contrôle déplaît au gouvernement.

On ne peut donc attribuer la transformation sud-africaine au seul « non » de la Cour. Si les rédacteurs avaient simplement ignoré le retour du texte, l’histoire aurait été autre. Si la Cour avait pu modifier ses critères de certification à volonté, également. Ce qui s’est passé, c’est que l’Assemblée a révisé puis soumis à nouveau le projet, et que la Cour l’a certifié le 4 décembre. La majeure partie de la Constitution définitive entre en vigueur le 4 février 1997.^[3][4]

On ne voit parfois l’effet d’une limite qu’au moment où elle arrête réellement un décideur habilité, majoritaire et porteur de raisons historiques légitimes. La modification n’est pas exigée d’une personne dépourvue du droit de participer : elle l’est de l’Assemblée qui a déjà obtenu le droit de faire la Constitution.

Cela ne rend pas automatiquement justes tous les jugements ultérieurs de la Cour. Un contrôle indépendant ne doit pas nous procurer un nouveau maître infaillible. Il permet qu’une décision ne soit pas expliquée et validée seulement par ceux qui l’ont prise. Quant à la solidité des raisons, le lecteur peut encore les examiner une à une et ne pas les partager.

La Constitution finale ne réserve pas non plus la scène aux institutions publiques. Son article 38 permet à ceux dont les droits sont violés ou menacés de demander à la justice de protéger leurs droits. Il ouvre aussi des possibilités d’action pour le compte de personnes incapables d’agir seules, pour des groupes, dans l’intérêt public ou pour des associations. Ces habilitations restent conditionnelles. Mais elles répondent plus largement à « qui peut porter la question ? » qu’une règle réservant la parole à la seule victime directement atteinte.^[5]

Inscrire une voie et donner aux personnes l’argent, le temps et l’aide juridique nécessaires pour l’emprunter ne sont pas la même chose. On peut reconnaître exactement l’élargissement de l’entrée sans annoncer d’avance que l’assistance est devenue aussi accessible à tous. Sinon, l’ouverture sur le papier répond encore à la place des situations réelles.

Certains gagnent des droits ; d’autres voient leurs recours limités

En s’arrêtant ici, l’essai formerait un trajet bien lisse : de l’exclusion au suffrage universel, de la majorité à la majorité limitée, des droits aux recours. Mais une autre affaire a lieu en cette même année 1996. L’inclure empêche de réduire l’histoire à un schéma rassurant.

Le 25 juillet, la Cour constitutionnelle rejette la contestation constitutionnelle des dispositions d’amnistie du dispositif de vérité et de réconciliation. Les requérants comprennent l’Azanian People’s Organization et des proches de personnes tuées, notamment Biko, Mxenge et Ribeiro. Ces proches ne sont pas un « coût social » abstrait ajouté une fois le récit terminé. Ils sont présents dans le procès, avec leurs noms.^[6]

Leur problème ne se limite pas à savoir si les auteurs des violences seront punis. Une amnistie accordée dans les conditions prévues peut éteindre aussi bien la responsabilité pénale concernée que l’obligation civile d’indemniser. La responsabilité civile de l’État et d’autres acteurs est également affectée. Une nouvelle vie commune se construit tandis que certaines voies permettant d’obtenir justice pour les violences passées se trouvent limitées.^[6]

L’amnistie n’est pas non plus distribuée automatiquement à tous dès que l’on invoque la réconciliation. La loi exige une divulgation complète des faits pertinents et l’examen du lien entre l’acte et un objectif politique. La Commission vérité et réconciliation doit aussi permettre aux victimes de raconter leur expérience, éclaircir le sort des personnes disparues et recommander des réparations. Conditions, procédures et décisions particulières ne doivent pas disparaître ensemble derrière le mot « amnistie ».^[7]

Établir la vérité et recommander une indemnisation ne revient pourtant pas à conserver les droits de poursuivre et de réclamer réparation qui existaient auparavant. On peut soutenir que cet échange a rendu la transition pacifique possible et continuer à demander pourquoi certaines de ses pertes sont surtout supportées par ceux qui ont déjà été blessés. Reconnaître la première raison n’oblige pas à diminuer la seconde question.

La Cour estime que les dispositions de réconciliation de la Constitution intérimaire autorisent cette amnistie. Elle reconnaît aussi explicitement le sacrifice inégal demandé aux victimes et aux auteurs des violences. Le jugement donne une réponse juridique. Il ne fournit pas à toutes les familles une conclusion émotionnelle qu’elles seraient tenues d’accepter.^[6]

Il serait donc impropre d’affirmer que le nouvel État rend désormais toutes les questions plus faciles à porter. Certains obtiennent pour la première fois une égalité nationale devant le vote ; d’autres peuvent agir dans l’intérêt public ; d’autres encore voient une voie de recours existante limitée par un compromis de transition. Ces changements se produisent dans le même pays. En faire la moyenne pour lui attribuer une note ne suffit pas à les expliquer.

Inversement, ces restrictions ne rendent pas fictifs les droits nouveaux décrits auparavant. Ce serait encore trop bien ranger l’histoire. L’exclusion a réellement été brisée, certaines garanties ont réellement augmenté ; les pertes sont également réelles, et les demandes inabouties demeurent.

Inutile d’apposer sur l’Afrique du Sud de 1997 le cachet « arrivée au terme du parcours ». La Constitution n’annonce pas la fin de la pauvreté, du chagrin des familles ou des inégalités héritées. Elle donne à ceux qui viendront ensuite des fondements pour agir et interroger encore. Ce qu’ils pourront en faire appartient à leur expérience à venir.

Deux pièces peuvent rester côte à côte dans notre mémoire. D’une part, une Constitution renvoyée, révisée, puis soumise à nouveau ; de l’autre, une demande de familles de victimes qui n’a pas obtenu gain de cause. La première montre comment une nouvelle majorité peut accepter des limites. La seconde nous empêche de raconter la nouvelle vie commune comme un cadeau qui n’aurait demandé de sacrifice supplémentaire à personne.

Après cette lecture, nous ralentirons peut-être avant de dire que l’État avance ou recule. Qui peut enfin participer ? Qui peut exiger une réponse ? Quelles demandes de comptes modifient effectivement une décision, et lesquelles sont limitées au nom de la vie commune ? Ces questions ne concluent pas à notre place. Elles rendent seulement plus difficile de conclure en passant par-dessus les personnes.