La Constitución ya estaba aprobada. ¿Por qué hubo que devolverla?

El 6 de septiembre de 1996, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica se negó a certificar un texto constitucional que la Asamblea Constituyente ya había aprobado. No faltaba una votación ni seguía pendiente decidir quién debía escribirlo. El texto había sido aprobado el 8 de mayo. Ahora tenía que volver a sus autores para ser modificado.^[1]

Vale la pena detenernos en esa devolución. Tendemos a pensar que redactar una Constitución es llegar a lo más alto de las reglas: ¿a quién puede recurrirse por encima? Además, quienes la escribían ya no eran aquel Parlamento que repartía la participación política según la raza. Detrás de ellos estaban las elecciones de 1994 con sufragio para todas las razas.

Los votos fueron reales y el cambio también. Pero «tengo la facultad de escribir» y «por eso todo lo que escriba cumple los requisitos» no quedaron fundidos en una sola afirmación.

Miremos el borrador devuelto. No era papel sin sentido ni un objeto con el que los jueces humillaran a la nueva mayoría. Devolverlo significó que un procedimiento acordado previamente alcanzó de verdad una decisión del más alto nivel. Y, una vez que la alcanzó, la historia no se dio por terminada.

Un acuerdo previo: ganar no es poder escribirlo todo a solas

Para entender esa devolución hay que retroceder un poco. Pasar de un sistema en el que una minoría blanca controlaba el poder político nacional a un sufragio compartido no consistió en celebrar una reunión sin desacuerdos y entregar tranquilamente sus resultados. La negociación debía resolver precisamente quién entraría en la vida política común y cómo usaría la mayoría futura el poder que iba a adquirir.

La Constitución provisional de 1993 proporcionó un puente. Aprobada en enero de 1994 y vigente desde el 27 de abril, incorporó a los nuevos acuerdos una ciudadanía compartida y el sufragio sin distinción racial. Las dos cámaras elegidas en 1994 debían constituirse después en Asamblea Constituyente para redactar la Constitución definitiva. El arreglo provisional y el texto final no salieron de la misma mesa el mismo día.^[2]

Ese orden importa. Quienes negociaron la transición no podían sustituir para siempre a los futuros electores por el mero hecho de haber llegado a un acuerdo. Quienes fueron elegidos después tampoco podían olvidar todas las condiciones pactadas previamente en cuanto recibieran los votos.

Una de esas condiciones exigía que la Constitución definitiva respetara los treinta y cuatro principios constitucionales recogidos en la provisional. Su sección 71 disponía además que el texto aprobado por la Asamblea Constituyente debía ser certificado por el Tribunal Constitucional: sin esa certificación no tendría fuerza jurídica. El tribunal examinaba la conformidad con los principios; no estaba autorizado a escribir otra Constitución según las preferencias de los jueces.^[2]

No significa que los jueces no tuvieran que juzgar. Aplicar principios a cláusulas concretas requiere interpretación y admite desacuerdos. Pero el marco acordado permitía pedir razones de ese juicio: ¿en qué principio acordado se funda la objeción y qué disposición resulta insuficiente? No bastaba con «a mí me parece mejor» para hacer empezar de nuevo todas las decisiones políticas.

Contarlo como el momento en que «el tribunal se puso por encima del pueblo» resolvería la dificultad con demasiada facilidad. Su potestad de revisar también procedía del acuerdo de transición; el tribunal no se la había atribuido por su cuenta. La nueva mayoría elegida tampoco perdía por ello la facultad de redactar la Constitución. Ambas facultades quedaron juntas, sin que una devorara a la otra.

Para una persona que acababa de obtener igualdad de sufragio en el ámbito nacional, no se trataba solo de ordenar instituciones. Su voto debía cambiar de verdad quién decidía. También necesitaba saber si quienes no habían recibido su voto, o quienes fueran minoría la próxima vez, seguirían amparados por las reglas compartidas. Quien forma una mayoría puede ser minoría en otro asunto.

No podemos atribuir ese razonamiento a cada elector de 1994. Los resultados electorales no entregan la vida interior de cada persona. Sí permiten ver que las condiciones de participación cambiaron de raíz y que el diseño de la transición no resumió el cambio en «a partir de ahora vale todo lo que diga la mayoría».

No se retiró la facultad: se devolvió un texto que debía cambiar

El primer procedimiento de certificación de 1996 admitió objeciones de partidos, organizaciones y particulares. El tribunal no escuchó solo la explicación que la Asamblea Constituyente daba de su texto. En septiembre concluyó que algunas partes incumplían los principios previamente acordados y que, por ello, todavía no podía certificarse el texto completo.^[1]

Ese «no basta» tenía que ser concreto para no convertirse en la voz de otra autoridad que se impone. El Defensor del Pueblo —Public Protector— y el auditor general, por ejemplo, debían revisar la actuación del gobierno y el uso de fondos públicos. Si su independencia estaba suficientemente protegida fue una de las cuestiones examinadas. Que exista una institución con nombre de supervisora no significa que los supervisados no puedan apartarla fácilmente.

El texto revisado reforzó los umbrales de nombramiento y destitución: para recomendar un nombramiento, la Asamblea Nacional debía reunir el apoyo de al menos el sesenta por ciento de sus miembros; para pedir una destitución, el de al menos dos tercios. La destitución también quedaba sujeta a causas legales y a un procedimiento de investigación. La sentencia de diciembre consideró, a partir de ello, satisfechas las exigencias de independencia correspondientes.^[3]

No son números de una receta válida en cualquier lugar. Elevar un umbral puede generar bloqueos; quién propone candidatos y cómo se investiga también influye en el resultado. Importa el problema concreto al que apuntó este cambio: un puesto desde el que se revisa al gobierno no puede depender, para conservarse con seguridad, de que al gobierno le apetezca ser revisado.

No podemos atribuir lo ocurrido a que un tribunal dijo «no» en solitario. Si los redactores hubieran ignorado la devolución, la historia sería distinta. También lo sería si el tribunal hubiera podido cambiar a voluntad sus criterios de certificación. Lo que ocurrió fue que la Asamblea Constituyente modificó el texto y volvió a presentarlo. El tribunal certificó esa versión el 4 de diciembre. La parte principal de la Constitución definitiva entró en vigor el 4 de febrero de 1997.^[3][4]

A veces solo vemos qué hace una limitación cuando obliga a detenerse a alguien que tiene facultades para decidir, una mayoría y razones históricas legítimas. A quien se le pidió corregir no fue a un extraño sin derecho a participar, sino a la asamblea que ya tenía el encargo de hacer la Constitución.

Esto tampoco vuelve naturalmente acertadas todas las decisiones futuras de los tribunales. La revisión independiente no sirve para cambiar de amo y encontrar por fin uno infalible. Sirve para que una decisión no tenga que ser explicada y validada únicamente por quien la tomó. Si las razones convencen es algo que el lector todavía puede examinar, punto por punto, y con lo que puede discrepar.

La Constitución final tampoco reservó todo el escenario a los órganos estatales. Su sección 38 permitió reclamar protección a quienes vieran sus derechos vulnerados o amenazados, y abrió espacio para actuar por personas que no pudieran hacerlo por sí mismas, por grupos, por el interés público y por asociaciones. Esas posibilidades seguían sujetas a sus condiciones, pero ampliaban quién podía llevar una cuestión ante los tribunales más allá de la víctima directa actuando sola.^[5]

Escribir una vía no es dar a todos dinero, tiempo y asistencia jurídica para utilizarla. Podemos reconocer con precisión que se amplió el acceso sin anunciar por adelantado que ya era igualmente fácil obtener ayuda. Si no distinguimos ambas cosas, la apertura del papel vuelve a responder por la situación real.

Algunos ganaron una vía; otros no pudieron seguir reclamando como antes

Si termináramos aquí, la historia resultaría muy fluida: de la exclusión al sufragio general, de la mayoría a la mayoría limitada, de los derechos a las vías para protegerlos. Pero en el mismo 1996 hubo otro proceso. Incluirlo impide que esta historia sea solo un dibujo satisfactorio.

El 25 de julio, el Tribunal Constitucional rechazó una impugnación constitucional de las disposiciones de amnistía del arreglo de verdad y reconciliación. Entre los demandantes estaban la Organización del Pueblo de Azania (AZAPO) y familiares de personas asesinadas, como Biko, Mxenge y Ribeiro. Las familias no fueron un «coste social» abstracto que pudiéramos añadir después del final: estaban en el proceso con sus propios nombres.^[6]

No estaba en juego únicamente si los responsables acabarían en prisión. Quienes obtuvieran la amnistía correspondiente podían quedar exentos tanto de responsabilidad penal como de responsabilidad civil indemnizatoria; también se veían afectadas las responsabilidades civiles del Estado y de otros sujetos relacionados. Se estaba construyendo una vida común nueva, mientras se limitaban, dentro de ese arreglo, ciertas vías para reclamar por el daño anterior.^[6]

La amnistía no se distribuía automáticamente a todo el mundo con decir que era por la reconciliación. La ley exigía revelar por completo los hechos relevantes y examinar la relación de los actos con un objetivo político. Las tareas de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación también incluían escuchar las experiencias de las víctimas, esclarecer el paradero de personas y recomendar reparaciones. No podemos esconder condiciones, procedimientos y decisiones concretas dentro de la palabra «amnistía».^[7]

Esclarecer la verdad y recomendar reparaciones sigue siendo distinto de conservar las vías anteriores de acusación y reclamación indemnizatoria. Se puede pensar que ese intercambio hizo posible una transición pacífica. También se puede seguir preguntando por qué parte de lo perdido en él recayó sobre todo en quienes ya habían sufrido. Reconocer la primera razón no obliga a reducir el tamaño de la segunda pregunta.

El tribunal entendió que las disposiciones de reconciliación de la Constitución provisional autorizaban esa amnistía. Reconoció expresamente, además, que implicaba sacrificios desiguales para víctimas y responsables. La sentencia dio una respuesta jurídica; no decidió por todas las familias un desenlace emocional que debieran aceptar.^[6]

No conviene decir, por tanto, que el nuevo Estado hizo más fácil exigir respuestas por todos los caminos. Algunos obtuvieron por primera vez igualdad de sufragio nacional; otros pudieron actuar por el interés público; en el mismo período, un compromiso alcanzado en la transición limitó las vías de reclamación que otros ya tenían. Son cambios de un mismo país que no se explican calculando su nota media.

Tampoco esas restricciones permiten declarar ficticios todos los cambios de participación anteriores. Sería otra manera de ordenar demasiado la historia. La exclusión sí se quebró y algunas garantías sí aumentaron. Las pérdidas también fueron reales y quedaron exigencias pendientes.

No hace falta ponerle a la Sudáfrica de 1997 un sello de llegada a la meta. Su Constitución no declaró resueltas la pobreza, la pérdida de seres queridos y las desigualdades heredadas. Dio a quienes vinieran después fundamentos para seguir actuando y preguntando. Cómo se harían efectivos era algo que quienes vinieran después todavía tendrían que experimentar.

Podemos recordar dos cosas que permanecen juntas en estos años. Una es el texto constitucional devuelto, modificado y presentado de nuevo. La otra, la pretensión de las familias de las víctimas que no fue estimada. La primera muestra cómo una nueva mayoría puede aceptar límites. La segunda impide contar la vida común nueva como un regalo por el que nadie pagó un precio adicional.

Después de leerlo, quizá queramos demorarnos antes de decidir si un Estado avanzó o retrocedió. ¿Quién pudo por fin participar? ¿Quién podía exigir una respuesta? ¿Qué preguntas podían cambiar decisiones y cuáles quedaron limitadas en nombre de la vida común? No nos dan una conclusión hecha, pero dificultan que la conclusión pase por encima de las personas.