하룻밤과 하루

세 가지 강제

강둑거리의 그 술집 밖에서 제1편의 말다툼이 몸싸움으로 번졌고, 한 사람이 술병을 집어 들었다. 순경이 도착해 병을 든 사람을 눌러 넘어뜨리고 수갑을 채워 경찰서로 데려갔다. 눌린 사람은 손목이 부러졌다. 같은 날 밤 사회복지사는 그 아이의 집에 갔다. 아홉 살 아이가 계속 피해를 입고 있음을 확인하고 그날 밤 집에서 데려 나와 위탁 가정에 맡겼다. 다음 날 시 법원 가사부는 아동가족국을 임시 후견 담당 기관로 지정했다. 다음 날 낮 세무처는 강둑거리의 한 식료품점 주인의 은행 계좌를 동결했다. 그는 재산세를 이 년 동안 내지 않았다. 세무처는 앞서 두 차례 서면 통지와 한 차례 청문을 거쳤고, 동결할 때 기본 생활에 필요한 금액은 남겨 두었다.

셋 다 강제다. 모두 작용을 받는 사람의 동의를 기다리지 않았다. 하지만 근거는 서로 다르다. 순경이 막은 것은 눈앞에서 벌어지는 위해였다. 세무처가 막은 것은 위해가 아니다. 점주는 누구를 해친 것이 아니라 세금을 내지 않았다. 사회복지사가 아이를 데려간 순간에는 집 안의 위해를 막았다. 그러나 다음 날부터 국이 아이를 대신해 서명하고 일을 처리한 것은 더 이상 누군가를 막는 일이 아니었다. 제도론은 경계 지키기를 쓴 뒤 멈춘 자리에서 한 문장을 넘겼다. “강제는 무엇을 근거로 정당한가. 이것은 정부론의 일이다.” 제2편은 바로 그 문장을 잇는다.

하나의 사슬

구성체는 무슨 근거로 사람의 의지에 반해 그에게 물리력을 행사할 수 있는가. 제도론은 답의 일부를 준다. 구성체의 행위는 경계를 넘지 않는다. 내부 주체들 사이의 경계를 지키며 그 방식도 제한이어야 한다. 이는 구성체가 어디까지 할 수 있는지 한정하지만, 어느 위치가 어떤 사안에 관해 어떤 종류의 강제 권한을 얻는지는 별도로 답하지 않는다. 제2비판도 사람이 타인에게 가한 위해를 외부 구성체에 맡기면서 명시했다. “구성체에 넘긴다고 구성체의 정당성과 유효성이 이미 증명된 것은 아니다.” 그래서 논문은 강제의 종류마다 네 고리의 사슬을 세운다. 규범적 근거, 사안과 권한, 필요하면서 한정된 수단, 집행과 추궁이다.

규범적 근거는 이곳에 왜 강제가 있을 수 있는지 묻는다. 이 고리에는 두 가지 필요조건이 있다. 하나는 경계를 넘지 않는 것이다. 기본권의 불가침은 정부에도 동일하게 성립하므로 강제 자체가 경계를 넘으면 근거를 논할 수 없다. 다른 하나는 정부에 고유한 것으로, 도입한 인정적 권리를 보장하는 일이다. 세무처는 동결 전 두 차례 통지하고 한 차례 청문했다. 통지와 청문이 조례에 도입된 절차적 위치인데 종이에만 있었다면 동결에는 이 조건이 빠진다. 둘 다 필요조건이며 충분조건은 아니다. 사안과 권한은 이 위치가 무엇을 근거로 이 일을 다루는지 묻는다. 권한의 유무는 건마다 밝혀야 한다. 필요하면서 한정된 수단은 얼마나 힘을 쓰고 어떤 절차를 밟는지 묻는다. 병을 든 사람을 눌러 수갑까지 채웠다면 더 힘을 쓸 근거가 없다. 계좌를 동결하더라도 생활할 금액은 남긴다. 집행과 추궁은 강제를 한 뒤를 묻는다. 눌린 사람은 소송할 수 있고, 점주는 물을 수 있으며, 아이의 후견은 재심사해야 한다. 이 사슬은 강제하는 방법을 가르치지 않는다. 강제가 답할 수 있어야 하는 네 가지를 열거한다.

강제도 분류해야 한다. 뿌리에 따라 셋으로 나눈다. 제지는 진행 중인 경계 침범을 막는 것이다. 집행은 경계 침범을 막기 위해 세운 것이 아닌 규정을 준수하게 하는 것이다. 대행은 어떤 사람이 그 사안에서 아직 또는 잠시 스스로 행사할 수 없는 기능을 대신 행사하되 그 기능의 일인칭 귀속을 얻지는 않는 것이다. 사후 처리는 넷째 뿌리가 아니라 시간상 제지의 한 국면이다. 하나의 행동이 여러 항목에 걸칠 수 있다. 아이를 데려가는 순간은 제지이며, 이후 후견을 맡는 것은 대행이다.

그 ‘오직’은 받아들이지 않는다

논문의 출발점은 「제도는 어떻게 가능한가」 초판에 있다가 나중에 삭제된 한 절이다. 저자는 그 절이 갈 곳을 정부론으로 정했다. 그 절의 답은 단호했다. “제도의 강제력은 방어적이지 식민화하는 힘이 아니다.” 처벌과 제지를 구분했다. “처벌은 위반자가 주체보다 아래에 있음을 전제한다.” 제지는 그를 여전히 주체로 대하되 지금 타인을 침해하는 그의 행위만 막는다. 여기서 몇 가지 경계를 그었으며 첫째는 이랬다. “강제력은 오직 다른 주체의 핵심 영역에 대한 침해를 막는 데만 쓰일 수 있고 복종을 강요하는 데 쓰일 수 없다. 복종은 방어가 아니라 식민화다.”

이 연작은 그 절의 방향을 인정하지만 ‘오직’은 받아들이지 않는다. 그대로 받으면 세무처의 동결을 논할 수 없다. 점주는 누구도 침해하지 않았다. 그러나 정부가 작동하려면 과세, 등록, 징발, 증인 출석 강제에 강제가 필요하며, 그것들은 진행 중인 침해를 막는 것이 아니다. 근거가 있는지는 따로 물어야 한다. ‘오직’ 한마디로 모두 문밖에 두면 물어야 할 물음도 닫힌다. 따라서 그 말은 제지에만 남기며 그 안에서는 여전히 옳다. 뒤의 ‘복종을 강요하는 데 쓸 수 없다’는 좁은 뜻으로 받아들인다. 복종 자체를 목적으로 삼거나 정부의 목적을 자신의 법으로 인정하라고 요구하는 경우다. 정해진 때 세금을 내라는 것처럼 근거가 있는 구체적 행위 요구는 따르라고 한다는 이유로 복종 강요가 되지 않는다. 다른 두 경계는 그대로 받아들인다. “과도한 강제 자체가 위반자의 주체성에 대한 침해다.” 정당한 절차 없는 강제는 일방적 폭력이다. 이 연작은 이 둘을 위반자뿐 아니라 강제받는 모든 사람에게 확장한다.

‘오직’이라는 말은 밀을 떠올리게 한다. 「자유론」은 말한다. “문명 공동체의 어느 구성원에게든 본인 의지에 반해 권력을 정당하게 행사할 수 있는 유일한 목적은 타인에게 가는 위해를 막는 것이다.” 모양이 같으며 동의하는 곳도 하나 있다. 본인의 이익은 “신체적인 것이든 도덕적인 것이든 충분한 이유가 아니다.” 나뉘는 곳은 ‘유일한’이다. 밀의 원칙은 본인의 의지에 반하는 모든 권력을 다룬다. 이 연작은 ‘오직’을 받지 않는다. 위해 원칙이 틀려서가 아니라 집행에는 별도의 뿌리가 있어 다른 사슬을 거쳐야 하기 때문이다. 분류의 차이지 논박해 무너뜨리는 것은 아니다.

막기

술집 밖으로 돌아가자. 순경이 왔을 때 술병은 이미 한 사람의 손에 있었다. 순경은 그를 눌러 넘어뜨리고 수갑을 채웠다. 이것은 제지다. 맞는 쪽의 신체 경계가 침범당하는 사이에 순경의 손이 들어간다. 뿌리는 제도론의 둘째 당위, 내부 주체들 사이의 경계를 지키는 데 있다. 한계도 거기에 있다. 보호는 “행위를 판정할 뿐 사람을 판정하지 않는다.” 순경이 누른 것은 병을 들고 있는 그 행동이다. 눌렀다는 사실이 그 사람에게 ‘남을 때리는 사람’이라는 정체성을 부여하지는 않는다.

강제받는 사람이 먼저 경계를 넘은 사람일 필요는 없다. 입국한 여행객 한 명이 공기 전파 감염병 확진을 받았다. 보건국은 지정 장소에서 규정된 기간 격리하고 매일 식사를 제공하며 가족과 통화할 수 있게 하고 만료 때 재검사하도록 했다. 그는 증상이 가벼워 집에서 쉬면 된다며 동의하지 않는다. 누구를 때리지도 해칠 생각도 없는데 왜 강제할 수 있는가. 경계는 “동기가 아니라 구조로 정해지며”, “경계 침범에 누군가의 고의가 필요한 것은 아니기” 때문이다. 본래 제도론에서 구성체의 행위를 두고 한 두 문장을 개인의 작용이 타인에게 미치는 경우에 적용하는 것은 이 연작 자신의 한 걸음이다. 근거는 두 문장이 따르는 권리론의 기준이 애초에 동기를 보지 않는다는 데 있다. 공기 전파 질환이 타인에게 옮는 일은 악의가 없다고 없어지지 않는다. 이 한 걸음은 좁게 써야 한다. ‘고의가 있어야만 경계를 넘는다’는 필요조건 하나를 없앨 뿐, 어느 위험이 이미 침해라고 단독으로 판정하지 않는다. 위험을 근거로 한 제지는 두 가지를 밝혀야 한다. 어떤 근거 있는 위험을 막는가. 여기서는 확진된 공기 전파 질환이 동거인과 접촉할 사람에게 미치는 위험이지 ‘무슨 병이 있을지도 모른다’나 ‘그 사람이 위험하다’가 아니다. 그리고 행위가 누구를 향하는가. 여기서는 경계를 넘지 않은 사람에게 작용하므로 한 층을 더 답해야 한다. 그것은 집행 항목의 부담이다.

제1편의 식당 영업 정지도 이런 제지다. 직원과 손님의 일산화탄소 위험을 막으며, 행위는 경계를 넘지 않은 업주에게 미친다. 이 주 뒤 검사는 그 위험을 뒷받침하지 않았다. 당시 위험에 근거가 있었다면 제지에도 근거가 있을 수 있다. 검사 결과가 뒷받침하지 않는다고 당시 근거가 소급해 없어지는 것은 아니다. 그러나 답할 일은 이미 생겼다. 무엇으로 위험을 판단했는가. 보온함만 멈추지 않고 왜 식당 전체를 멈췄는가. 손실은 어떻게 귀속할 것인가.

집행

점주는 경계를 넘지 않았고, 동결이 막는 것도 진행 중인 침해가 아니다. 이것은 집행이다. 침범을 막기 위해 세운 것이 아닌 규정을 지키게 한다. 과세, 등록, 규제, 징발, 증언 강제는 모두 이 항목에 속한다. 근거는 무엇인가. 법학 연작에 한 추론이 있다. “법에 긍정적 조항, 즉 등록, 절차, 규약이 있다면 그 정당성은 부정적 뿌리로 거슬러 올라갈 수 있어야 한다. 억압의 방지, 추궁 통로의 보장, 공동 구성 공간의 유지다.” 이어 말한다. “부정적 뿌리로 거슬러 갈 수 없는 긍정적 조항은 법이 아니라 행정 또는 식민화다.” 논문은 이를 정부의 집행 강제에 빌려 오며 자신의 한 걸음이라고 밝힌다. 강제는 이 셋 가운데 하나로 거슬러 갈 수 있어야 한다. 동시에 손쉬운 해석을 막는다. 거슬러 갈 수 없는 강제를 행정이라고 이름 바꾼다고 성립하지 않는다. 행정 목표에 근거가 있다고 강제 수단에도 저절로 근거가 생기지 않는다.

집행 강제는 대개 경계를 넘지 않은 사람에게 미친다. 이때는 한 층의 입증이 더 필요하다. 그가 감당하는 몫이 자신의 행위에서 나온 것이 아니므로 강제하는 쪽만이 설명할 수 있다. 다섯 가지를 더 답해야 한다. 누가 감당하며 누구를 보호하는가. 근거는 무엇인가. 필요성과 비례성을 어떻게 판단하는가. 대안은 있고 시간적 경계는 어디인가. 손실과 구제는 어떻게 귀속하는가. 동결에서는 점주 가족이 감당하며, 이 세금이 유지하는 공동의 일과 제때 납세한 사람을 보호한다. 두 차례 통지와 한 차례 청문이 먼저 있었고, 남겨 둔 생활비는 동결 때문에 가족의 생명 기반이 위협받지 않게 한다. 격리에서는 여행객이 혼자 살고 별도의 출입구가 있어 자가 격리로 같은 효과를 얻을 수 있다면 지정 장소 격리는 ‘필요성’을 통과하지 못한다. 제지의 뿌리는 남지만 수단을 바꿔야 한다.

토지 수용은 이 다섯 가지를 가장 어려운 자리에 놓는다. 사과시는 홍수 방지 제방을 세우려고 강가의 채소밭을 수용했다. 농민 한 사람이 그 밭에서 채소를 길러 강둑거리 식당 두 곳에 공급했다. 보상은 시가 기준이었지만 농민은 불복했다. 시가로는 같은 조건의, 강에 붙어 물을 댈 수 있는 땅을 살 수 없었다. 불복은 두 단계로 읽어야 한다. 기존의 생계 유지 회로를 적극적으로 끊어 그가 이미 편입한 차원이 닫힌다면 침해다. 얼마를 보상해도 제한이 되지 않는다. 그러나 토지 자체는 자원이다. 수용이 무언가를 닫았는지는 대체 통로가 있는지를 봐야 하며 기록에는 ‘별도 확인’이라고 되어 있다. 닫지 않았어야 수용이 경계 안에 머문다. 그때 시가 보상은 손실의 금액에는 답하지만 대체 통로가 어디에 있고 어디까지 연루되는지는 답하지 않는다. 그 부분의 귀속은 아직 정해지지 않았다.

증언 강제는 추궁에 가장 가깝다. 밀도 이를 허용한다. “타인의 이익을 위한 적극적인 행위 중에는 정당하게 강제할 수 있는 것이 많다. 법정에서 증언하는 일이 그 예다.” 그는 부작위를 해악을 일으키는 한 방식으로 보아 위해 원칙에 넣고 곧이어 말한다. “물론 후자의 경우에는 전자보다 훨씬 신중하게 강제를 사용해야 한다.” 결론은 같은 방향이지만 놓는 자리가 다르다. 이 연작은 증인을 집행에 둔다. 그는 경계를 넘지 않았다. 그가 감당하는 강제는 추궁 통로의 보장으로 거슬러 가야 하며, 그 층의 부담을 항목마다 답해야 한다.

사후

어느 밤 열여섯 살 소년이 강둑거리 버스 정류장의 유리를 깨뜨렸고 파편에 버스를 기다리던 사람이 다쳤다. 시 검찰청은 공소를 제기했다. 침범은 이미 일어났으며 이때 정부가 하는 일은 사후 처리다. 초판의 그 절에는 ‘처벌은 위반자가 주체보다 아래에 있음을 전제한다’는 문장이 있었다. 이 연작은 그 문장의 부정하는 절반을 받아들인다. ‘위반자는 주체보다 아래’라는 전제의 처벌을 인정하지 않는다. 사람을 주체보다 낮은 것으로 취급해 처분하면 처분 자체가 경계를 넘는다.

사후의 일은 셋이며 구분해야 한다. 첫째는 침범이 남겨 아직 이어지는 효과를 멈추는 일이다. 유리 조각은 정류장에 남아 다음 승객도 다칠 수 있다. 조각을 치우고 정류장을 막아 수리한다. 둘째는 재발 방지다. 이것도 제지이며 미래의 같은 행위를 막는다. 여기에도 근거 있는 위험을 밝혀야 하고 ‘그 사람이 위험하다’로 대신해서는 안 된다. 보호는 “행위를 판정할 뿐 사람을 판정하지 않는다.” 확인된 행위는 사람에게 귀속할 수 있지만 “영구적 정체성을 부여하지 않는다.” 막는 것은 정류장을 파손하는 행위의 재발이지 열여섯 살 아이에게 ‘공공시설 파괴자’라는 정체성을 평생 붙이는 일이 아니다. 셋째는 이미 생긴 손해에 응답하는 일이다. 승객의 치료비와 정류장 수리비다. 이것은 제지가 아니다. 배상은 이미 일어난 일을 막지 못하므로 별도의 근거를 세워야 한다. 논문은 공동 구성 공간의 유지를 후보로 제시하지만 거슬러 올라가는 논증을 끝내지는 못했다. 고수하는 것은 이 근거를 재발 방지로 슬쩍 바꾸어서는 안 된다는 점이다. 바꾸면 배상액은 ‘그가 얼마나 위험해 보이는가’에 따라 늘고 줄어 행위 판정에서 사람 판정으로 미끄러진다. 또는 피해가 아니라 겁을 주는 정도에 따라 금액을 정하면 이름만 바꾼 처벌이다.

다시 공소다. 절차를 시작한 것은 다친 승객이 아니라 공적 위치다. 법학 연작은 어떤 종류의 일에는 “공권력이 모든 주체를 대표하여 소추해야 한다”고 말한다. 이 연작은 이를 유효한 공적 위치에 따라 보호 대상을 위한 절차를 시작하는 것으로 읽는다. 이런 사건에는 분노하는 시민도, 관심 없는 시민도, 용서해야 한다고 여기는 시민도 있다. 공소는 그중 누구 대신도 법을 세우지 않으며 승객이 마음속으로 어떻게 보는지를 자기 것으로 삼지도 않는다. 용서는 승객 자신의 법이다. 공소는 그를 대신해 용서하지도, 용서하지 않기로 하지도 않는다. 대표한다는 이름으로 검찰청의 위치를 넘는 권한을 얻는 것도 아니다. 이 해석을 일반 공소에 적용하는 것은 이 연작 자신의 한 걸음이다.

대신하기

아이를 데려간 밤 뒤에는 상황이 달라졌다. 임시 후견 기간에 국은 몇 가지 일을 아이 대신 한다. 의료 동의, 입학 등록, 가사부 절차에서 아이를 위한 진술이다. 다른 일은 아이가 스스로 한다. 아버지를 만나고 싶은지, 어떤 방과 후 활동을 고를지, 평소 누구와 친구로 지낼지다. 국의 규정은 아이와 관련한 결정에서 의견을 듣고 기록하도록 한다. 위탁 가정은 일상을 돌보며 가사부는 여섯 달마다 재심사한다. 동의서에 대신 서명하는 것은 누군가를 막는 일이 아니다. 근거는 무엇인가. 셋째 뿌리인 대행이다. 이 항목에 들어오는지는 상황의 이름이 아니라 기능으로 본다. 의료 동의에 대신 서명하는 것은 대행이다. 아버지를 만나고 싶은지는 아이가 스스로 말할 수 있으므로 아니다. 본인이 동의하지 않는다고 대행 필요성을 판정하지도 않는다. 스스로 판단할 수 있으면서 정부의 목적에 동의하지 않을 뿐인 사람을 부동의 때문에 대행이 필요한 사람으로 등록하지 않는다. 대행은 세 가지를 답해야 한다. 어떤 기능인가. 왜 지금 대행이 필요한가. 누가 어떤 권한으로 임시 행사하는가. 이 아이에게는 의료 동의, 입학 등록, 절차상 진술이다. 아홉 살이라 아직 스스로 행사할 수 없고, 집에서는 가정이 대신했지만 바로 그곳에서 위해가 일어났다. 대행하는 곳은 가사부가 지정한 아동가족국이다.

대행의 뿌리는 정부의 선의나 정부가 본인보다 더 잘 안다는 데 있지 않다. 대행받는 사람 자신의 지위에 있다. 권익을 다룬 논문은 말한다. “준주체의 권리는 그가 이미 목적이라는 점에 기초하며, 그 지위는 현재의 주체와 동등하다. 장차 주체가 될 것이라는 점에 기초하지 않는다.” 아이는 자라날 것이기 때문에 지위가 있는 것이 아니다. 지금 이미 있다. 후견인에게 넘어가는 것은 기능뿐이며 지위는 한순간도 넘어가지 않는다. 뿌리에는 다른 갈래도 있다. 관문을 이미 스스로 행사하던 사람이 잠시 행사할 수 없게 되는 경우다. 그때 관계망이 다시 제공하는 기능적 지원은 “기능의 재대행이지 자격의 후퇴도, 지위가 관계망으로 되돌아가는 것도 아니다.” 의미론은 이 갈래의 경계를 그었다. “일시적인 기능 상실, 표현 중단, 행사 대역폭의 감소만으로 일인칭으로 떠맡는 위치가 사라졌다고 추론할 수는 없다.” 이를 가정과 후견 관계망에서 공적 위치로 확장하는 것은 이 연작 자신의 한 걸음이다. 공적 위치에 더해지는 것은 손에 쥔 강제력이므로 별도로 강제의 제한을 받는다.

혼자 사는 성인이 자전거를 타다 차에 치여 혼수상태에 빠졌다. 의사는 몇 주 안에 깨어날 가능성이 있다고 판단했다. 급하지는 않지만 이 주 넘게 미루면 회복에 영향을 줄 수술이 있어 누군가 결정해야 한다. 친족과는 연락되지 않고 미리 대리인을 지정하지도 않았다. 삼 년 전 시립병원 진료 때 서면 의사를 남겼다. “선택할 수 있다면 보존적 치료를 원하며 불필요한 수술은 받지 않겠다.” 시립병원 신청에 따라 시 법원은 이 의료 결정 하나만을 임시로 맡을 공공후견인을 지정했다. 기간은 깨어날 때와 육십 일 가운데 먼저 도달하는 때까지다. 독거라는 사실이 공적 위치 누구에게나 대행 권한을 자동으로 주지는 않는다. 이 대행은 법원을 거쳐 하나의 사안에 한해 대신할 사람이 없을 때만 성립했다. 삼 년 전에 쓴 문장은 혼수상태라고 사라지지 않는다. 공공후견인은 그의 이름으로 결정하며 그 문장도 그의 이름 아래 있다. 이 수술이 ‘불필요한’ 수술인지는 후견인이 판단하고 설명해야 하지만 문장을 쓰지 않은 것처럼 취급할 수는 없다. 기한은 돌려주는 길이다. 깨어나면 기능은 본인에게 돌아간다. 육십 일이 되면 다시 판단해야 한다. 제도론의 보호에 관한 말 그대로다. “임시의 보호 구조는 조건이 바뀌면 다시 심사해야 하며 처음 성립한 경위만으로 자동 연장되지 않는다.” ‘일시적’이라는 것도 사실로 충족해야 할 전제이며 여기서는 의사의 예후에서 나온다. 예후가 ‘회복할 수 있을지 판단할 수 없다’로 바뀐다면 두 갈래 어느 쪽에도 들지 않는다. 이 상태는 의미론과 마찬가지로 이 연작도 판정하지 않는다. ‘들지 않는다’는 여기서 제시한 뿌리가 덮지 못한다는 뜻일 뿐, 아무것도 해서는 안 된다거나 무엇을 해도 된다는 뜻이 아니다.

돌려주는 쪽으로

대행에는 뿌리도 한계도 있다. 논문은 세 가지를 세운다. 첫째는 돌려주는 쪽으로 향하는 것이다. 제도론은 비대칭적 지원을 말하며 썼다. “비대칭적 지원에는 방향이 있다. 물러나는 것은 지배적 의존, 타인의 구성적 직분을 차지하는 일, 근거를 잃은 부분적 제한이다.” 본래 지원에 관한 이 원칙을 대행에 적용하는 것은 이 연작 자신의 한 걸음이다. 두 항목은 바로 옮길 수 있다. 후견 기간에 아이에게 자라난 것은 아이의 것이지 국의 이름으로 기록되지 않는다. 스스로 할 수 있게 된 일에서는 국이 물러난다. “제한이 근거를 잃었는지는 해결하던 문제가 더 이상 없는지로 판단하며 처음 성립한 경위가 그것을 보증하지 않는다.” 일 년 뒤 아버지가 면회 재개를 신청하고 아이도 원한다면, 처음 제한이 막으려던 문제가 아직 있는지는 가사부가 확인할 일이다. 아이의 의사만으로 결과를 정하지는 않지만 무시할 수도 없다. 셋째 항목인 지배적 의존은 그대로 옮길 수 없다. 아이에게 대신 서명할 사람이 필요하다고 국이 장애물을 세운 것은 아니다. 원래 있던, 끊을 필요가 없는 교류를 차단하는 식으로 국이 관계 안에 별도의 장벽을 더하지 않는 한, 국에 의존한다는 이유로 국이 아이를 지배한다고 판정할 수는 없다. 돌려주는 방향을 대행으로 확장하면 그것은 강제의 한계이며 ‘견지’ 쪽이다. 인력과 예산 부족은 계속 대행하며 반환을 미루는 이유가 되지 않는다.

둘째는 고정된 이분법적 문턱으로 모두를 나누지 않는 것이다. 능력이 점진적으로 자라는 아이에게 사안을 보지 않고 반박도 허용하지 않는 연령선 하나로, 스스로 할 일과 남이 대신할 일을 일괄 구분하면 체계적인 오분류 위험이 생긴다. 이미 할 수 있는 일도 남에게 넘긴다. 사안별 목록을 만들고 여섯 달마다 재심사하며 이의 제기가 가능하고 개별 사실에 따라 뒤집을 수 있다면 다른 문제다. 이 아이의 목록이 그런지는 실제를 봐야 한다. 혼수상태인 성인의 경우 기능의 재대행이 자격 후퇴가 아니라는 데 한계가 있다. 이 일에서 대행받는다고 이후 다른 일에서도 대행이 필요한 사람으로 취급되어서는 안 된다. 셋째는 무엇이 될지 대신 정하지 않는 것이다. 제도론은 보호에 관해 말한다. “그 대신 경계를 긋지 않는다. 막은 뒤 무엇이 될지 대신 정하지 않는다.” 본래 보호받는 쪽에 관한 문장을 대행받는 사람에게 적용하는 것도 이 연작 자신의 한 걸음이다. 국은 아이의 학교를 대신 고를 수 있다. 가치론은 그 정도를 세밀하게 밝혔다. “후견 관계망이 할 수 있는 것은 후보 내용에 대한 접근 가능성, 그 표현, 미래의 수정 가능성을 유지하는 것이다.” “할 수 없는 것은 어떤 후보 배치든 준주체가 이미 완성한 일인칭 가치 내용으로 고정하는 일이다.”

두 문 어느 쪽에도 들지 않는 사례도 보자. 주택국이 강둑거리의 낡은 건물 하나를 위험 건물로 판정했다. 칠십 대 주민이 이주를 거부했다. 정신이 또렷하고 설명을 들었으며 위험도 안다. 다만 사십 년 산 집을 떠나고 싶지 않다. 스스로 판단할 수 있고 동의하지 않을 뿐이므로 대행에 들지 않는다. 본인만 위험한 부분에는 타인의 경계가 침범당하지 않으므로 제지에도 들지 않는다. 그 부분에서 정부가 할 수 있는 것은 설명하고 조건을 제공하는 일이다. 외벽이 도로에 붙어 벽돌이 떨어져 보행자를 다치게 할 위험이 있다면 그 부분은 제지다. 뿌리는 보행자의 경계이며, 수단은 벽돌을 막는 데서 멈춘다. 도로 쪽 인도를 막거나 외벽을 보강하는 것이다. 제지를 계속하다 보면 결국 주민이 떠나야 할 수도 있다. 하지만 원래 바라던 ‘이주’라는 결과를 제지 안에 집어넣어서는 안 된다.

정부가 무엇이 사람에게 좋은지 대신 정하는 데 관해 칸트는 강한 말을 했다. 가부장적 정부는 신민을 무엇이 자신에게 진정 이롭고 해로운지 구분하지 못하는 미성년 아이로 대한다. 어떻게 행복해져야 할지는 군주의 판단과 자비를 기다릴 수밖에 없게 한다. “이는 상상할 수 있는 가장 큰 전제정이다.” 권리를 누릴 수 있는 사람에 대해 이 연작은 그 말을 받아들인다. 위험 건물의 노인이 바로 그런 사람이다. 대행과 가부장적 정부는 뿌리에서 나뉜다. 한쪽은 대행받는 사람 자신의 지위이고 다른 쪽은 통치자의 선의다. 한계에서도 나뉜다. 가부장적 정부는 어떻게 행복해야 할지 대신 정하지만 대행은 무엇이 될지 대신 정할 수 없으며, 동의하지 않는다고 대행 대상으로 등록하지도 않는다. 논문은 칸트 쪽의 가장 강한 반론을 세운다. 어느 가부장적 정부나 ‘이 몇 가지만 대신한다’, ‘기한이 있다’, ‘자라면 돌려준다’고 말할 수 있다. 응답은 이렇다. 차이는 명목이 아니라 확인 가능한 구조에 있다. 세 입증 사항을 사슬에 적는다. 본인이 할 수 있는 부분은 기록하고 대행하지 않는다. 확인은 대행자 밖의 지점에서 이루어진다. 반환은 처음 성립한 경위가 아니라 기한 만료 뒤 재심사에 기대어 있다. 이것들이 빠지면 대행은 칸트가 반대한 것으로 되돌아간다. 대행이라는 이름 자체도 검사를 면하게 하지 않는다. ‘대행일 뿐’이라는 말도 함양이라는 자처와 마찬가지로 추궁을 닫을 수 없다.

출입 카드

과수원마을 주거단지에는 규약을 통과시키는 소유자 총회가 있고, 위탁 관리회사를 통해 규약을 집행하는 입주자 대표회가 있다. 규약에는 관리비가 여섯 달 밀리면 매달 벌금을 매기고 주민회관과 지상 주차장 이용을 정지한다고 되어 있다. 여섯째 해 한 가구의 관리비가 열두 달 밀렸다. 대표회는 그 집의 공동현관 출입 카드를 정지하기로 했다. 드나들 때마다 관리 직원이 문을 열어 주되 밤 열 시 이후에는 열지 않는다. 연로한 어머니도 함께 산다. 누구에게 미치는가. 체납 가구와 동거 가족이다. 어느 경계에 놓이는가. 끊는 것은 합의로 정할 수 있는 시설 이용이 아니라 자기 집으로 돌아가는 길이다. 기준선은 제때 관리비를 내는 주민의 출입이다.

규약의 처분 목록에는 현관 출입이 없었다. 하지만 권한만의 문제는 아니다. 규약에 적혔더라도 이 차단은 통과하지 못한다. 거처 자체는 자원이며 중요하다고 두터운 층에 들어가지는 않는다. 그러나 권리론은 다른 절반을 그었다. “자원이 두터운 층에 들어가지 않는다고 자원을 통한 작용이 그 층에 닿지 못하는 것은 아니다.” “주체의 기존 유지 회로를 적극적으로 끊거나 가로막아 통제하거나 배타적으로 독점하여 이미 편입한 차원을 닫는다면, 그 작용은 닫힌 차원에 따라 분류하며 침해다.” 주민회관과 주차장을 못 써도 가족은 집에서 산다. 공동현관은 이 가족이 집에 돌아가는 길이다. 카드가 정지되어도 문은 잠겨 있고 열지는 매번 직원이 정하며 밤 열 시 이후에는 열지 않는다. 대표회는 공급에서 물러난 것이 아니라 개폐 여부를 쥐었다. 매일 밤 열 시 뒤 늦게 돌아오면 집에 못 들어가고 안에 있으면 나올 수 없다. 복구도 본인 손에 없다. 함께 사는 어머니는 체납하지 않았고 스스로 청산할 채무가 없다. 체납액을 모두 내면 문이 다시 열린다 해도 돈을 내야 통과시키는 것이 바로 장벽 자체이지 복구 통로가 아니다. 물을 길은 처분한 대표회에 해명하거나 일심에 일 년 걸리는 소송을 하는 것이다. 한 번의 행사 제한이 아니라 구조적 단절이며, 폐쇄에 속하고 경계를 넘었다.

실제 체납액을 독촉할 근거는 있을 수 있다. 벌금도 부정적 뿌리로 거슬러 갈 수 있다면 근거가 있을 수 있다. 하지만 근거가 수단을 구해 주지는 못한다. 강제 자체는 제한이어야 하며 양쪽에 한 층씩 있다. 강제받는 쪽에 대해서는 경계를 넘지 않고 이탈, 거절, 철회의 통로를 완전히 막지 않는다. 병을 든 사람이 눌리고 수갑을 차면 막는 일은 끝났다. 이후 더하는 힘에는 거슬러 갈 근거가 없다. 누를 때 과도했는지는 법원이 판정한다. 보호받는 쪽에 대해서는 대신 경계를 긋지 않는다. 여기서 한 해석을 막아야 한다. 이 통로들은 모든 명령에 대한 즉시 거부권이 아니다. 권리론은 완전한 봉쇄를 말한다. “관계에 기한, 절차, 조건, 이탈 비용이 존재한다는 뜻이 아니다. 거절하거나 지속적 구속을 철회하거나 심사 가능한 절차로 옮길 구조적 통로를 주체가 더 이상 보유하지 못한다는 뜻이다.” 체납 가구가 벌금을 거절한다고 무효가 되지는 않으며 점주가 ‘동의하지 않는다’고 한다고 동결이 무효가 되지도 않는다. 보유해야 하는 것은 거절한 뒤에도 사안을 심사 가능한 절차로 옮길 길이다. 따라서 강제는 구간별로 확인한다. 계좌를 다루거나 문 여는 방식을 바꾸는 등 제한 가능한 행위에 작용하는 부분과, 가족이 밤에 귀가하지 못하게 하는 등 경계에 닿는 부분을 나누어 판정한다. 앞부분에 근거가 있다고 뒷부분까지 통과시키지 않는다.

동의 선언

여섯째 해 시의회가 조례를 통과시켰다. 공공임대주택 신규 입주자는 ‘사과시 정신’ 수업을 여섯 번 듣고 마지막에 「사과시 가치 동의 선언」에 서명해야 한다. 서명하지 않으면 벌금을 내며 다음 해 재계약도 못 한다. 여기서 벌하는 것은 어떤 행위가 아니라 동의하지 않음이다. 바로 좁은 뜻의 복종 강요다. 정부의 목적을 자기 법으로 인정하라고 요구하며 경계를 넘는다. “외부 힘에 의한 배제, 대필, 재획정은 모두 침해다.” 수업은 교육의 모습을 하고 있다. 그러나 먼저 명목이 아니라 경계로 판정한다. 교육으로 가장한 측면은 좁은 뜻에서 식민화라 부를 수 있다.

제도론은 조건 제공에서 같은 경계를 세웠다. “조건에 ‘이 발전 방향을 받아들이라’는 요구가 붙는 순간 외부인이 대신 써 주는 것이 된다.” 여기서는 한 층 더 무겁다. 거기서는 지원에 조건이 붙었고 여기서는 강제에 방향이 붙었다. 지원에 방향을 붙여도 대필인데 강제에 붙이면 더욱 그렇다. 가벼운 경우로 무거운 경우를 밝히는 이 걸음은 이 연작 자신의 것이다. 여기서 한 문장이 나온다. 강제는 통로를 보호할 수 있지만 방향을 유지할 수는 없다. 정부는 통로를 막는 사람을 강제로 저지할 수 있지만 사람을 어떤 방향으로 들어가게 할 수는 없다. 방향은 목적의 왕국이며 사람이 이루는 것이다. 제도의 선언으로 이루어지지 않는다. 강제로 유지한 방향은 이미 그 방향이 아니다. 수업이 소방과 분리배출 설명일 뿐이고 참석만 요구하며 서명은 요구하지 않는다고 하자. 외적인 행위 요구이므로 집행으로 돌아가 따로 확인한다. 참석 강제는 무엇으로 거슬러 갈 수 있는가. 경계를 넘지 않은 신규 입주자에게 그 층의 부담을 어떻게 답하는가.

먼저 보호하기

과수원마을 한 건물의 위아래층 주민이 누수 문제로 석 달간 다퉜다. 어느 밤 위층 주민이 복도에서 아래층 주민을 막고 말했다. “또 관리사무소에 가면 이 문으로 못 나가게 하겠어.” 아래층 주민이 신고하자 순경은 현장에서 둘을 떼어 놓고 시 법원에 임시 보호명령을 신청하도록 도왔다. 석 달의 다툼은 두 사람 사이의 일이었다. 직접 대화하거나 관리사무소를 찾거나 법원에 갈 수 있었다. 복도의 그 말 뒤에는 상황이 바뀌었다. 갈등론은 이런 항목을 썼다. 비대칭적 행위가 한 사람의 중단, 이탈, 표현, 기본 조건을 실질적으로 좁히기 시작하면 “보호는 어떤 상호적 처리보다 앞설 수 있다.” 「본체 사이는 어떻게 가능한가」는 같은 지점을 인계로 썼다. “먼저 보호하고, 이어 해당 권한이 있는 절차로 넘긴다.” 갈등론에서는 두 사람 사이의 단계적 인계였다. 이를 정부의 제지로 확장하는 것은 이 연작 자신의 한 걸음이며 근거는 원문에 있다. 그 항목에 이르면 법과 안전 장치에 넘겨야 한다고 명시했기 때문이다. 순경이 둘을 떼어 놓는 것이 먼저 보호하기이며, 보호명령은 인계다. 누수 분쟁은 여전히 다툴 수 있다.

먼저 보호한다는 말은 시점을 말하지 담당자를 말하지 않는다. 모든 압박이 아무 정부에나 개입 권한을 자동으로 주지는 않는다. 누가 보호할지는 사안과 권한의 고리로 돌아간다. 이 사건의 보호는 시 경찰이 맡고 보호명령은 시 법원이 내린다. 대표회가 이 때문에 강제 권한을 얻지는 않는다. 규약은 관리비, 시설, 주택 매매를 다루지 복도의 신체 위협을 다루지 않는다. 위층 집 출입 카드를 정지해 아래층을 ‘보호’할 수 없다. 그 차단은 앞에서 이미 판정했다.

시장이 지명한 판사

술집 밖에서 눌려 손목이 부러진 사람은 나중에 순경이 과도한 힘을 썼다며 시 경찰국을 상대로 소송했다. 사건을 맡은 판사는 시장이 지명하고 시의회가 인준했다. 패소한 쪽은 주 법원에 항소할 수 있다. 강제는 결국 판정에 이르는 경우가 많고 판정 자체도 정부의 행위다. 갈등론은 양측이 언제 재결권을 외부에 넘길 수 있으며 무엇을 넘기는지 썼다. “양도하는 것은 행위 분쟁에 대한 절차적 판정권이지 자기 법의 구성권이 아니다.” 정부 법원에 이를 그대로 옮길 수는 없다. 흔히 강제 관할 아래 판정하며 피고는 아무것도 넘기지 않았기 때문이다. 열여섯 살 소년은 법원이 자신을 판단하는 데 동의하지 않았어도 법원은 판단할 수 있다. 따라서 법원이 무엇을 근거로 권한을 갖는지는 그 사슬로 돌아가야 한다. 판정 범위는 갈등론이 그은 대로다. “어느 법이 일인칭에서 더 참인지, 누구의 주체 자격이 더 높은지 정할 수 없다.” 법원은 누를 때 쓴 힘이 필요 이상이었는지 판단하지, 순경이 난폭한 사람인지나 원고가 그날 밤 당해도 쌌는지를 판단하지 않는다.

이 사건에서는 정부 자신이 당사자다. 피고는 사과시의 일부인 시 경찰국이며 판사는 사과시 시장이 지명했다. 갈등론은 경고했다. “강한 쪽이 혼자 고른 제삼자는 그쪽 권력의 연장일 수 있다.” 「본체 사이는 어떻게 가능한가」는 반대 측면도 정확히 썼다. “제삼자를 한쪽이 지명했다는 사실만으로 이미 그쪽에 포획되었다고 증명되지는 않는다. 확인할 것은 여전히 그쪽 의지대로만 움직이는지, 독립된 절차와 적용 권한이 있는지다.” 따라서 시장 지명은 확인할 관계이지 자동적인 포획 증거가 아니다. 지명과 인준은 시장과 시의회가 나누어 맡는다. 임명 뒤에도 시장이 판사의 거취를 일방적으로 좌우할 수 있는가. 이 사건에서 판사에게 독립된 절차와 적용 권한이 있는가. 주 법원 항소는 다른 층의 길이며, 그 층에서도 독립성을 다시 확인한다.

밀과 함께

논문은 밀로 마무리한다. 두 논의는 세 곳에서 동의한다. 본인의 이익은 본인을 강제할 충분한 이유가 아니다. 증언은 강제할 수 있다. 아직 스스로를 돌볼 수 없는 사람에게는 누군가 몇 가지 일을 대신해야 한다. 나뉘는 곳도 세 군데다. 밀은 하나의 문, ‘유일한 목적’을 세운다. 증언과 공동 방위 분담도 들어가도록 부작위를 해악을 일으키는 방식으로 본다. 논문은 세 뿌리를 세우며 각각 사슬을 거친다. 경계를 넘지 않은 증인을 여기서는 위해자로 세지 않고 한 층의 부담을 더 답하게 한다. 밀은 아동과 타인의 돌봄이 여전히 필요한 사람을 자기 이론 밖에 둔다. 논문은 배제하지 않는다. 대행은 항목별로 들어오며 기한이 있고 반환을 향하고 무엇이 될지 대신 정하지 않는다. 밀의 근거는 가장 넓은 뜻의 효용이며 논문의 뿌리는 사람이 목적 그 자체라는 데 있다. 근거의 차이는 기록할 뿐 어느 쪽이 옳은지 판정하지 않는다.

논문은 밀을 대신해 가장 강한 반론을 세운다. 세 뿌리보다 원칙 하나가 정부를 더 잘 제어한다. ‘타인에게 가는 위해 방지’라는 문 하나만 열고 나머지를 모두 금하면 된다. 집행에 다른 길을 열면 문이 넓어진다. 뿌리가 많으면 정부는 언제나 하나를 찾을 수 있다. 응답은 이렇다. 문의 넓이는 원래 문 개수로 정해지지 않는다. 증언과 방위 분담도 부작위를 위해로 읽어야 밀의 문으로 들어갔다. 논문은 같은 일을 드러내어 쓰는 것뿐이다. 어떤 강제가 어느 뿌리에 기대고 어느 층의 부담을 더 답하는지, 손실과 구제는 어떻게 귀속하는지까지 밝힌다. 밀의 그 대목에서는 묻지 않은 부분이다. 집행의 길도 넓지 않다. 부정적 뿌리로 거슬러 가지 못하면 성립하지 않으며 행정으로 이름 바꾸어도 성립하지 않는다. 홍수 방지 제방의 토지 수용과 정류장 사건의 배상처럼 논문 자신이 거슬러 가는 논증을 끝내지 못한 곳도 있다. 끝내지 못했다고 거슬러 갈 수 없다는 뜻은 아니므로 불성립으로 판정하지는 않는다. 그러나 끝내기 전까지 이 강제 부분의 자격을 보증하지도 않으며 잔여로 남긴다. 이로써 위해 원칙을 반박했다고 선언하지 않는다. 얻는 것은 범위와 분류의 분담이다.

술집 밖에서 누른 일, 제방의 토지 수용, 과수원마을은 뒤의 글들에서 다시 나온다. 제2편의 내용을 합치면 이렇다. 강제의 종류마다 네 고리 사슬을 거친다. 제지이거나 집행이거나 대행이며 각각 뿌리가 있다. 강제 자체는 제한이어야 한다. 통로를 보호할 수 있지만 방향을 유지할 수는 없다.