Le corps auquel la construction ne sait faire de place

I Une question que l’on ne peut pas voir

Commençons par formuler exactement la question. Tout cet essai tient à elle, et elle n’admet aucune réponse directe.

Un athlète qui court sur des prothèses en fibre de carbone veut accéder aux compétitions ouvertes aux athlètes valides. L’instance dirigeante doit déterminer si ses prothèses lui procurent un avantage compétitif global par rapport aux athlètes qui n’en utilisent pas.

Sous sa forme rigoureuse, cette interrogation est contrefactuelle : si cet athlète possédait des membres biologiques complets au lieu de ses prothèses, à quelle vitesse courrait-il dans la même épreuve ?

Or ce que demande cette question ne peut pas être observé.

La version de lui-même pourvue de membres biologiques complets n’existe pas. Il lui manque le bas des jambes. Aucune expérience ne peut lui faire repousser deux jambes biologiques, le faire courir, puis comparer son résultat à celui qu’il obtient avec des prothèses. Pour un athlète privé de ces membres, cet état du monde restera à jamais inaccessible à l’observation expérimentale.

Arrêtons-nous un instant sur ce point, car cette incertitude diffère de toutes celles rencontrées jusqu’ici. La contribution de l’altitude au saut de Beamon existe, en principe ; elle est seulement trop mêlée aux autres facteurs pour qu’on puisse l’en détacher. C’est une difficulté de séparation. L’énergie économisée grâce à une chaussure se mesure, en principe ; les écarts entre individus sont simplement considérables. C’est une difficulté de variation. Ici, l’obstacle est plus radical : l’objet auquel il faudrait comparer l’athlète n’existe tout bonnement pas dans ce monde. Il n’est pas caché. Il n’est pas trop petit pour nos instruments. Il n’a jamais été créé. Quand le bas de la jambe biologique d’un individu est amputé, cette jambe disparaît du domaine de l’observable, avec la performance qu’elle aurait pu produire. L’étalon dont la construction a besoin pour comparer est une place vide.

Les chercheurs ne peuvent s’en approcher que par des voies détournées : comparer l’athlète à d’autres, lui faire essayer différentes configurations de prothèses, effectuer des simulations, procéder à des reconstructions anthropométriques, établir des prévisions statistiques, ou combiner ces méthodes. Le Tribunal arbitral du sport, le TAS, l’a dit très clairement dans l’affaire Leeper : prévoir la performance d’un athlète s’il possédait tous ses membres relève nécessairement d’une estimation raisonnée, et non d’un fait scientifiquement vérifiable. Une part irréductible d’incertitude demeure.

C’est pourquoi cet essai se distingue de tous les précédents.

Jusqu’ici, les problèmes auxquels la construction se heurtait conservaient, à des degrés divers, un noyau factuel observable. Impossible de calculer exactement ce que le saut de Beamon devait à l’altitude ; mais les variables existaient, elles avaient été mesurées, on ne parvenait simplement pas à les isoler. Dans le douzième essai, décider si les chaussures devaient compter relevait d’un jugement de valeur ; les deux camps s’appuyaient néanmoins sur des données observables. Ici, le problème ne se réduit ni à un calcul impossible ni à un jugement de valeur. Le fait qu’il faudrait juger n’existe pas physiquement. Il ne peut pas être vu.

Comment la construction tranche-t-elle lorsqu’un fait ne peut pas être vu ?

Cette question dépasse le cas présent. C’est un mur auquel tout système de mesure finit tôt ou tard par se heurter. Une construction dont le métier est de mesurer tire toute son autorité de ce qui peut se voir, se peser. Pourtant, certaines choses qu’elle doit juger tombent précisément hors de son champ de vision. Dans les essais précédents, ce qui échappait au regard conservait une forme d’existence dont on pouvait s’approcher : un texte original perdu, une cause enchevêtrée avec d’autres, une option non retenue. Ici, l’invisible est un corps qui n’a jamais existé. Lorsque les facultés centrales de la construction, voir et mesurer, échouent devant une question pour laquelle il n’y a rien à voir ni à mesurer, il lui reste deux possibilités : reconnaître son impuissance, ou trouver une manière de trancher qui n’exige pas de voir cet objet. La charge de la preuve est cette manière.

Voilà le sujet de cet essai. La réponse aura quelque chose de surprenant, et de parfaitement logique : lorsqu’on ne peut établir la vérité, la décision se replie sur une question antérieure. Qui supportera le coût de cette impossibilité ? La répartition de la charge de la preuve répond à cette question. Et décider à qui incombe cette charge, c’est déjà décider de l’issue.

II Trois étapes à ne pas confondre

Avant de parler de Pistorius, posons une règle de lecture. C’est ici que cet essai risque le plus d’être mal compris. Trois choses doivent rester distinctes ; les réunir, c’est tout brouiller.

Premièrement, un laboratoire mesure une différence mécanique ou physiologique.

Deuxièmement, une instance dirigeante qualifie cette différence d’avantage.

Troisièmement, un tribunal arbitral détermine si cette instance a prouvé, au regard d’une règle donnée, l’existence d’un avantage compétitif global.

Ces trois étapes correspondent à trois propositions différentes. Mesurer une différence ne revient pas à établir qu’elle constitue un avantage ; l’appeler un avantage ne revient pas à démontrer juridiquement un avantage global.

Dans les discussions ordinaires, cette distinction disparaît presque toujours. De là naît un malentendu très courant. On apprend qu’une prothèse restitue davantage d’énergie élastique qu’une cheville biologique ; on en conclut instinctivement que c’est un avantage, puis que l’athlète qui court avec cette prothèse est forcément avantagé. Mais restituer davantage d’énergie élastique n’est, en soi, qu’un fait mécanique isolé. Pour en faire un avantage, il faut d’abord montrer que, sur l’ensemble de l’épreuve, les bénéfices excèdent les désavantages qui l’accompagnent : une force produite plus faible, une accélération plus lente, une stabilité moindre, par exemple. Pour en faire un avantage global juridiquement établi, il faut encore peser ces facteurs favorables et défavorables jusqu’à parvenir à une conclusion nette selon le degré de preuve requis. Entre quelques joules supplémentaires restitués et un avantage en compétition, il y a deux larges fossés. Dans chacun d’eux se dresse précisément ce contrefactuel impossible à observer.

Prenons le cas de Pistorius. En 2007, la Fédération internationale d’athlétisme, l’IAAF, commanda des tests à l’équipe de Brüggemann, à l’Université allemande du sport de Cologne. L’étude fit courir soixante mètres en ligne droite, en salle, à un athlète amputé des deux jambes sous le genou, Pistorius, et à cinq sprinteurs valides. Elle releva plusieurs différences : un travail mécanique plus faible pendant la phase d’appui ; une répartition très différente du travail entre la cheville prothétique, le genou et la hanche ; une masse des membres plus faible ; un rapport très élevé entre l’énergie mécanique restituée par les lames et celle qu’elles absorbaient. Les chercheurs en déduisirent que ces prothèses pouvaient permettre d’atteindre la même performance en sprint avec une dépense métabolique moindre.

Nous en sommes à la première étape : mesurer, puis inférer. Les chercheurs eux-mêmes écrivaient que ces mesures « conduisaient à une hypothèse ». Une hypothèse, pas une conclusion. Il s’agissait d’une inférence tirée du travail mécanique, et non d’une reconstitution expérimentale directe de cet athlète inexistant doté de jambes biologiques.

Le résumé officiel de l’IAAF allait plus loin. Il affirmait qu’à vitesse égale Pistorius dépensait environ 25 % d’énergie de moins que les coureurs valides. C’était la deuxième étape : qualifier les résultats des mesures d’avantage.

Le désaccord ne portait pas réellement sur l’existence de différences mécaniques : elles avaient bien été mesurées. Il portait sur une autre question : ces mesures établissaient-elles un avantage global en compétition, une fois pris en compte le départ, l’accélération, les virages, la fatigue, la limite de force que l’athlète pouvait produire et l’ensemble des désavantages ?

Cette troisième étape relève d’une décision juridique, pas d’une mesure en laboratoire. Tout cet essai repose sur la distinction entre les trois.

Si elles doivent absolument rester séparées, c’est que chacune autorise un degré de certitude très différent. Première étape : la mesure peut être établie, les chiffres de la mécanique sont là. Deuxième étape : appeler cette différence un avantage est déjà une interprétation. Il faut déterminer si elle améliore ou dégrade la performance, ce qui suppose de la replacer dans l’épreuve entière. Troisième étape : décider si l’avantage global a été prouvé est un acte juridique. Il faut apprécier les éléments favorables et contraires selon un degré de preuve donné. Le plus souvent, les confondre revient à prêter subrepticement à la troisième étape la certitude de la première : puisque la différence mécanique est incontestable, l’avantage global le serait aussi. Or, de la différence mécanique certaine à l’avantage discuté, puis à l’avantage net global qu’on ne peut établir par observation directe, la certitude ne cesse de diminuer.

III À qui incombe la charge de la preuve

Le 14 janvier 2008, le Conseil de l’IAAF jugea que les prothèses Cheetah utilisées par Pistorius contrevenaient à l’article 144.2, alinéa e, et le déclara inéligible aux compétitions régies par ses règles tant qu’il utiliserait ces prothèses.

C’était une décision sur son droit de participer, pas seulement une déclaration scientifique.

Pistorius fit appel devant le TAS. Le 16 mai 2008, après deux jours d’audience, le tribunal accueillit son recours, annula avec effet immédiat la décision du Conseil de l’IAAF et le déclara autorisé à participer aux compétitions reconnues par l’IAAF avec les prothèses examinées dans cette affaire.

Le point décisif n’était pas que le TAS aurait reconnu l’absence d’avantage. Il ne l’avait pas reconnue. Le point décisif était de savoir à qui incombait la charge de la preuve.

L’article 144.2, alinéa e, adopté en 2007, interdisait les dispositifs qui « procurent » un avantage. Grammaticalement comme juridiquement, le fait visé par l’interdiction était donc l’existence d’un avantage. Pour interdire à Pistorius de concourir, il fallait prouver que cet avantage existait. Et cette preuve incombait à la partie qui en affirmait l’existence : l’IAAF.

La sentence le disait en ces termes : l’IAAF avait accepté à juste titre la charge de la preuve, et il n’était pas nécessaire de revenir sur ce point.

Cette phrase constitue le premier point d’appui de cet essai.

Accepter la charge de la preuve signifiait que l’IAAF devait établir que ces prothèses procuraient un avantage net global. Elle ne l’avait pas fait. Le TAS souligna que le protocole de Cologne se concentrait sur la course en ligne droite à des vitesses déterminées, sans intégrer suffisamment le départ, l’accélération, les virages et tous les désavantages susceptibles de compenser les bénéfices. Les éléments produits ne suffisaient pas à démontrer un avantage global. Selon la règle de la charge de la preuve, la partie qui soutenait cette affirmation, l’IAAF, perdait donc.

Regardons bien ce qui s’est passé. Le TAS n’a pas dit que les prothèses ne procuraient aucun avantage. Il a dit que la partie qui affirmait l’existence de cet avantage n’avait pas atteint le degré de preuve requis. Ce sont deux propositions entièrement différentes. La première prétend dire ce qu’est le fait lui-même ; la seconde statue sur la preuve. Puisque le fait contrefactuel n’est pas directement observable, le tribunal pouvait rendre la seconde décision, pas transformer la première proposition en vérité directement constatée.

Le degré de preuve retenu était celui du droit civil, généralement appelé « prépondérance des probabilités ». Dans cette logique, lorsque les éléments de preuve s’équilibrent, la partie qui supporte la charge de la preuve perd.

Cette règle passe d’ordinaire inaperçue, parce que, dans la plupart des affaires, les preuves ne s’équilibrent pas : un côté est plus solide que l’autre, le jugement suit les éléments les plus convaincants, et l’attribution de la charge de la preuve ne change pas l’issue. Elle devient décisive précisément lorsque les deux côtés s’équilibrent et qu’il est impossible de conclure. Dans les affaires de prothèses, l’impossibilité d’observer le contrefactuel central rend cette difficulté particulièrement aiguë. Lorsque les indices indirects ne permettent pas de départager les deux propositions, la règle habituellement discrète devient déterminante. Ce qui ne jouait ailleurs qu’à la marge occupe alors le centre de la scène : le fait central demeurera à jamais inaccessible à l’observation directe et, tant que les preuves indirectes ne font pas pencher la balance, il faut tout de même décider de quel côté tombera la décision.

Pistorius a donc gagné parce que, selon cette règle, il incombait à l’IAAF de prouver l’avantage et qu’elle n’y était pas parvenue selon la prépondérance des probabilités. Il n’a pas gagné parce que l’absence d’avantage de ses prothèses aurait été démontrée. L’attribution de la charge de la preuve déterminait qui supporterait les conséquences de ce fait resté indécidable. Et ces conséquences, c’était la décision elle-même.

IV La révision qui inverse le sens de la règle

Le TAS délimita expressément la portée de sa sentence. Celle-ci ne s’appliquait « absolument pas » à un autre athlète ni à d’autres prothèses ; les affaires ultérieures devaient être appréciées au regard de leurs propres faits.

Autrement dit, la victoire de Pistorius concernait Pistorius, ces prothèses et le cas précis soumis au tribunal. Elle ne créait aucune exemption générale pour les prothèses.

Cette portée étroite allait compter énormément par la suite, car la règle changea.

En 2015, à la suite de la controverse suscitée par Rehm et d’avis juridiques, l’IAAF révisa la règle. Le nouvel article 144.3, alinéa d, interdisait tout dispositif d’aide mécanique, à moins que l’athlète ne démontre, selon la prépondérance des probabilités, que ce dispositif ne lui procurait aucun avantage compétitif global par rapport aux athlètes qui ne l’utilisaient pas.

Cette phrase inversait entièrement le sens de la règle.

Sous l’ancienne règle, le fait interdit était l’existence d’un avantage ; il appartenait à la partie qui l’affirmait, l’IAAF, de le prouver. Sous la nouvelle, la condition d’utilisation était l’absence d’avantage ; il appartenait à la personne qui demandait à utiliser le dispositif, l’athlète, de prouver cette absence.

Pas une seule mesure de laboratoire n’avait changé. La science restait la même, et le contrefactuel demeurait tout aussi impossible à observer. Seule changeait l’identité de celui qui devait supporter les conséquences lorsque les preuves ne permettaient pas de conclure. Ancienne règle : preuves insuffisantes, l’IAAF perd, l’athlète peut concourir. Nouvelle règle : preuves insuffisantes, l’athlète perd, il ne peut pas concourir.

Un même fait indécidable aboutissait, sous deux règles, à deux résultats opposés. Cette opposition ne venait d’aucune découverte scientifique nouvelle. Elle venait uniquement de l’inversion de la charge de la preuve.

La proposition centrale de cet essai apparaît ici pour la première fois dans son entier : lorsque le fait décisif ne peut être observé et que la preuve ne permet pas de conclure, le contenu effectif de la décision n’est plus un jugement sur ce fait, mais une répartition du coût de l’impossibilité de le juger. Il suffit de reformuler une règle pour inverser cette répartition. Les mêmes éléments de preuve conduisent alors à l’issue contraire.

La règle de 2015 faisait supporter à l’athlète le risque juridique de l’incertitude. Si les preuves restaient incertaines, l’exception n’était pas établie. L’athlète ne pouvait donc pas participer.

Il faut rendre justice au raisonnement de l’époque : imposer cette charge à l’athlète avait ses raisons, ce n’était pas simplement lui mettre des bâtons dans les roues. Selon l’IAAF, l’athlète maîtrisait l’utilisation et la configuration du dispositif, disposait de son historique d’entraînement et des données personnelles de performance pertinentes. Faire supporter la preuve à celui qui sollicitait une exception semblait protéger l’intégrité de la compétition tout en restant administrativement praticable. Cet argument n’était pas négligeable. Dans bien d’autres situations, il est raisonnable de demander à celui qui réclame une exception de montrer qu’elle ne porte pas préjudice. Mais ce cas précis possède une particularité : ce qu’on lui demande de prouver dépend d’un contrefactuel impossible à observer. Une attribution de la charge de la preuve raisonnable ailleurs devient ici l’exigence de prouver quelque chose dont la vérification expérimentale directe est physiquement impossible.

V Une étude qui refuse de trancher

Pour mesurer le poids de cette règle, il faut la voir à l’œuvre sur une étude précise.

Avant les Jeux de Rio de 2016, Rehm et les organismes sportifs allemands commandèrent une étude menée par plusieurs institutions. Elle portait sur trois sauteurs en longueur amputés sous le genou, dont Rehm, et sept sauteurs en longueur valides expérimentés. Elle mit en évidence deux ensembles de résultats de sens contraire.

D’un côté, des désavantages. La vitesse maximale moyenne en sprint et la vitesse de la course d’élan étaient plus faibles dans le groupe des athlètes amputés, même si les vitesses de Rehm lui-même se situaient dans la plage de celles du groupe valide.

De l’autre, des caractéristiques mécaniques favorables. Les sauteurs amputés perdaient moins de vitesse horizontale lors de l’impulsion ; leurs prothèses restituaient davantage d’énergie élastique que les articulations situées sous le genou chez les athlètes du groupe témoin.

L’étude ne conduisait donc pas à une réponse unique. Une partie de ses mesures jouait contre Rehm, une autre en sa faveur. Et ces deux ensembles, exprimés dans des unités différentes, ne pouvaient pas s’additionner directement.

Les auteurs firent alors quelque chose de capital pour cet essai : ils refusèrent explicitement de trancher.

Ils le formulèrent ainsi : à ce stade de la recherche, nous ne pouvons pas dire si la prothèse de Markus Rehm lui procure ou non un avantage global.

C’est une affirmation bien plus forte que « nous n’avons pas trouvé d’avantage ». Elle ne dit pas : nous avons cherché sans trouver. Elle dit : cette étude ne permet de conclure dans aucun des deux sens. Les chercheurs expliquaient qu’un facteur favorable à une technique pouvait être défavorable à une autre, et que les facteurs limitants propres aux différentes techniques ne pouvaient pas encore être entièrement déterminés.

Plaçons maintenant cette étude qui refuse de trancher sous la règle qui fait peser la preuve sur l’athlète.

La règle exige que l’athlète démontre l’absence d’avantage. L’étude dit qu’elle ne peut établir ni la présence ni l’absence de cet avantage. L’athlète ne s’est donc pas acquitté de sa charge : ne pas pouvoir trancher n’équivaut pas à avoir prouvé l’absence. Il ne peut donc pas concourir.

On voit ici comment l’attribution de la charge de la preuve détermine directement l’issue. Avec cette même étude qui refuse de conclure, si la charge incombe à l’IAAF, l’IAAF ne peut prouver l’avantage et l’athlète entre en compétition ; si elle incombe à l’athlète, il ne peut prouver l’absence d’avantage et reste dehors. L’étude, en elle-même, ne penche d’aucun côté. Elle dit honnêtement qu’elle ne peut trancher. Et ce même travail neutre, aux conclusions indécidables, fait entrer l’athlète sur le terrain ou l’en fait sortir selon le côté auquel la charge de la preuve est attribuée.

Les parties en présence interprétèrent d’ailleurs cette étude dans des sens opposés. Lors de la conférence de presse du 30 mai 2016, Rehm déclara qu’il n’avait pas été possible d’établir un avantage dû à la prothèse ; il y voyait un argument pour poursuivre sa quête d’une qualification olympique. Les critiques, Beckman et ses collègues, soulignaient au contraire que ne pas pouvoir établir un avantage ne revenait pas à prouver son absence au regard de la règle alors en vigueur. L’équipe de recherche, elle, maintenait qu’aucune des deux propositions n’avait été établie.

Trois parties, trois lectures, et une seule étude. La différence ne résidait pas dans la recherche, mais dans la position de chacune face à la charge de la preuve.

La proposition de cet essai apparaît ici avec une netteté particulière. Trois parties tiraient trois sens différents d’une même étude qui reconnaissait honnêtement son incapacité à trancher. Leur désaccord ne portait pas sur ce qu’elle avait mesuré, mais sur celui qui devait supporter les conséquences de cette indécision. Rehm se plaçait du côté de l’athlète qui espérait concourir : l’avantage n’étant pas établi, il n’y avait, selon lui, aucune raison de l’exclure. Les critiques se plaçaient du côté du maintien de la règle : ne pas établir un avantage n’en prouvait pas l’absence, donc la condition de l’exception n’était pas remplie. L’équipe de recherche se plaçait du côté de la science : aucune des deux propositions n’était établie, rien de plus. L’étude elle-même restait neutre. Elle laissait le jugement aux autres, et leur façon de juger dépendait du côté auquel la charge de la preuve était imposée.

Cette année-là, le président de l’IAAF déclara que Rehm n’avait pas, à ce stade, démontré l’absence d’avantage. Après des discussions avec l’IAAF, Rehm confirma qu’il ne chercherait pas à se qualifier pour Rio 2016.

VI Une sentence qui rétablit le sens initial

L’attribution de la charge de la preuve fut ensuite inversée une nouvelle fois. Cette fois, par une sentence arbitrale.

En 2020, l’affaire Leeper arriva devant le TAS. Sprinteur amputé des deux jambes sous le genou, Leeper demandait que les performances réalisées avec ses prothèses puissent figurer dans les mêmes classements que celles des athlètes valides.

Dans cette affaire, le TAS fit deux choses qu’il est indispensable d’examiner séparément.

La première concernait la charge de la preuve. Le TAS jugea illégale et nulle la disposition de 2015 qui la faisait peser sur l’athlète. Elle affectait différemment les athlètes handicapés ; ce renversement n’était ni nécessaire ni proportionné, d’autant que les dispositions générales voisines sur la technologie laissaient la charge de la preuve à la fédération. Au paragraphe 359, la sentence déclarait la règle « illégale et nulle en ce qu’elle impose à l’athlète la charge d’établir l’absence d’un avantage compétitif global ». Le TAS retranchait cette clause ; il ne supprimait pas toute l’interdiction des aides mécaniques. Une fois la clause retirée, le paragraphe 362 précisait qu’il revenait à l’IAAF de démontrer que Leeper, ou tout autre athlète handicapé souhaitant utiliser des prothèses, tirait de ces prothèses particulières un avantage compétitif global.

Sur la charge de la preuve, on revenait donc à la configuration de 2008 : à la fédération de prouver l’avantage, et non à l’athlète d’en prouver l’absence. Sur ce point, Leeper avait gagné.

La seconde décision portait sur le fond. Le TAS jugea ensuite qu’au vu des éléments propres à cette affaire, World Athletics avait effectivement démontré que les prothèses particulières de Leeper lui procuraient un avantage compétitif global. En particulier, la taille qu’il atteignait avec ces prothèses et la longueur de jambes qui en résultait lui permettaient de courir plus vite que sa version estimée pourvue de tous ses membres. Sur ce point, Leeper avait perdu. Son recours n’avait abouti que partiellement.

Séparer ces deux décisions est le point le plus subtil de cet essai. Cette distinction empêche de réduire tout l’argument à un slogan trop simple.

L’attribution de la charge de la preuve fixe le point de départ. Elle détermine qui supporte les conséquences lorsque les éléments de preuve ne permettent pas de conclure. Mais elle ne détermine pas à elle seule le point d’arrivée. Dans l’affaire Leeper, cette charge avait été attribuée à World Athletics. Or, dans ce cas précis, World Athletics avait réellement démontré l’avantage selon la prépondérance des probabilités. L’athlète avait donc perdu, bien que la charge de la preuve ait pesé sur la fédération.

L’attribution de la charge de la preuve n’est donc pas l’unique facteur décisif ; elle est le point de départ décisif. Elle détermine qui gagne lorsque les preuves s’équilibrent. Mais si elles ne s’équilibrent pas, si une partie démontre réellement ce qu’elle avance au degré requis, la décision sur le fond l’emporte sur l’issue qui aurait résulté par défaut de la charge de la preuve. La question de la hauteur des prothèses de Leeper était précisément un cas où les preuves ne restaient pas à l’équilibre : elles atteignaient le seuil requis.

La hauteur des prothèses mérite qu’on s’y arrête, car elle constitue, dans ce domaine inaccessible à l’observation directe, l’une des rares prises relativement solides. Chez un sprinteur amputé des deux jambes, la hauteur des prothèses détermine directement la taille debout et la longueur des jambes ; toutes choses comparables par ailleurs, des jambes plus longues signifient une foulée plus longue. Pour l’apprécier, il n’est pas nécessaire de reconstituer le corps biologique inexistant. On peut procéder par estimation, à partir des dimensions réelles des prothèses et des relations anthropométriques usuelles. Si World Athletics a pu démontrer l’avantage au degré requis dans l’affaire Leeper, c’est précisément grâce à une prise de ce genre, qui ne dépendait pas entièrement du contrefactuel impossible à observer. Ce cas confirme ainsi, par l’autre versant, le raisonnement précédent : dès qu’un élément peut être estimé avec une certitude relative, l’issue par défaut liée à la charge de la preuve passe au second plan. Les preuves sur le fond prennent la main.

Un tribunal arbitral peut donc invalider la règle par laquelle une fédération attribue la charge de la preuve, puis, après l’avoir légalement réattribuée, maintenir néanmoins l’exclusion de l’athlète. La charge de la preuve et le fond appellent deux décisions distinctes. L’affaire Leeper en donne la démonstration la plus nette.

VII Choisir un côté ne dit pas quelle incertitude est tolérable

À ce stade, la charge de la preuve a traversé trois étapes dans ce sport et changé deux fois de côté.

La règle de 2007 interdisait les dispositifs procurant un avantage ; la charge de la preuve incombait à l’IAAF. Dans l’affaire Pistorius, l’IAAF accepta cette charge, échoua à démontrer l’avantage, et l’athlète put concourir.

La règle de 2015 exigeait que l’athlète prouve l’absence d’avantage ; la charge passait de son côté. Face à une étude qui refusait de trancher, Rehm ne put s’en acquitter. Il resta dehors.

La sentence Leeper de 2020 retrancha la clause imposant cette charge à l’athlète et la rendit à la fédération. Sous cette attribution rétablie, World Athletics démontra tout de même l’avantage procuré par les prothèses de Leeper. L’athlète perdit en partie son recours.

Trois étapes, deux inversions, trois issues différentes. Ces différences ne s’expliquent pas par le seul progrès scientifique : l’attribution de la charge de la preuve y joue un rôle majeur, sans effacer ce que les éléments propres à chaque affaire permettent d’établir. Voici le cœur de cet essai : dans un domaine où le fait décisif ne peut être directement observé, lorsque les preuves restent indécises, le contenu effectif de la décision est la répartition de la charge de la preuve. Cette répartition procède d’un choix de règle. Une reformulation ou une sentence peut l’inverser ; pour les mêmes preuves demeurées indécises, l’issue s’inverse alors elle aussi.

Il faut cependant ajouter une limite, sous peine de pousser cette proposition trop loin.

La règle de la charge de la preuve décide qui perd lorsque les preuves s’équilibrent. Elle ne prescrit ni méthode scientifique, ni taille minimale d’échantillon, ni objet de comparaison accepté, ni algorithme permettant d’agréger avantages et désavantages. L’expression « prépondérance des probabilités » vous dit seulement de quel côté faire tomber la décision lorsque la balance reste à l’équilibre. Elle ne vous dit pas comment peser.

Cette distinction est importante, parce qu’elle trace la frontière entre ce que la charge de la preuve peut faire et ce qu’elle ne peut pas faire. Elle peut donner une issue lorsque les preuves ne permettent pas de conclure. Elle garantit qu’une affaire trouvera une décision et ne restera pas éternellement en suspens parce que la science ne sait pas répondre. Elle ne peut pas dire à quel stade les travaux scientifiques auront suffisamment éclairci la question. Une meilleure méthode de recherche, un objet de comparaison plus approprié, un algorithme qui additionne les avantages et les désavantages de chaque phase : ces questions relèvent de la science et des choix de politique sportive. La charge de la preuve ne sait pas y répondre. C’est donc une règle de dernier recours. Là où la vérité reste hors d’atteinte, elle empêche la décision de tomber dans le vide. Mais elle n’est pas un chemin vers la vérité : c’est précisément lorsqu’on reconnaît que ce chemin n’aboutit pas qu’on lui demande de jouer son rôle.

Déplacer la charge de la preuve peut donc changer le résultat juridique sans modifier une seule mesure de laboratoire. Cela ne dit pas pour autant quelle quantité d’incertitude scientifique est acceptable. À la question plus profonde, celle de la méthode, de l’objet de comparaison et du mode d’agrégation à retenir pour apprécier l’avantage net d’une prothèse, la règle de la charge de la preuve n’apporte pas un mot de réponse. Elle décide seulement qui supportera le coût si cette question reste sans réponse.

Telle est ici la situation de la construction. Elle fait face à un fait impossible à observer. Elle ne peut le constater directement, puisque l’athlète pourvu de jambes biologiques n’existe pas. Lorsque les preuves ne suffisent pas à trancher, elle se replie donc sur une position antérieure : au lieu d’établir la vérité, répartir le coût de l’impossibilité de l’établir. Mais, même sur cette position de repli, elle ne dispose d’aucun critère objectif qui lui dicterait à qui attribuer cette charge. À l’IAAF ou à l’athlète ? C’est en soi un choix de valeur et de droit. Il a été fait trois fois, dans des sens qui ont varié, le troisième choix revenant au premier.

VIII Un corps que la construction ne peut contenir

Rassemblons maintenant les fils de cet essai.

Cette construction repose sur une hypothèse : les performances sont comparables, et la comparaison exige une base commune. Entre athlètes valides, cette base est le corps biologique. Les corps sont différents, certes, mais ils appartiennent à une même catégorie : des muscles, des tendons, des os, qui travaillent sous le contrôle du système nerveux. Cette catégorie commune rend la comparaison possible.

Avec un athlète qui court sur des prothèses, cette catégorie cesse d’être commune. Son interface de propulsion n’est pas entièrement biologique. Une prothèse de course est essentiellement passive : selon sa rigidité, sa géométrie, son alignement et les forces qu’elle subit, elle stocke et restitue de l’énergie, tout en modifiant la masse du membre, les bras de levier et la répartition du travail entre les articulations. Ce n’est pas le même objet qu’une jambe biologique.

La construction se retrouve alors face à un corps auquel son cadre de comparaison ne sait faire de place. Pour l’intégrer à la comparaison entre athlètes valides, elle doit déterminer si les prothèses procurent un avantage global. Or cette question exige un contrefactuel impossible à observer : l’athlète pourvu de jambes biologiques.

C’est le reste de cet essai. Dans toute la série, il prend ici une forme entièrement nouvelle.

Les restes des essais précédents étaient des noms absents d’une liste, des causes impossibles à départager, des techniques sur lesquelles on ne se prononçait pas, des options non retenues, des performances légales mais incomparables. Chacun demeurait à sa façon hors des comptes, mais chacun renvoyait à quelque chose qui avait existé ou que l’on pouvait désigner. Le reste de cet essai est différent. C’est un fait qui n’existe pas physiquement : cet athlète en train de courir avec des jambes biologiques. Il n’a jamais existé et ne pourra jamais être observé. Ce que la construction doit juger n’est pas hors des comptes. C’est hors du monde lui-même.

Face à un fait inexistant, la construction ne peut établir directement ce qu’il serait. Ce qu’elle peut faire, lorsque les preuves ne permettent pas de conclure, c’est reculer d’un pas : répartir le coût de l’impossibilité d’établir la vérité, au lieu d’établir la vérité elle-même.

Ce recul est la version extrême d’un geste qui revient tout au long de la série. Dans nombre d’essais précédents, quand la construction ne parvenait pas à boucler son système, elle reculait d’un pas : incapable de démêler les causes, elle n’enregistrait que le résultat ; incapable d’arbitrer la valeur des techniques, elle ne régissait que les performances, pas le processus ; incapable de décider ce qui devait compter, elle choisissait entre deux options également défendables. Chaque recul abandonnait ce qu’elle ne pouvait atteindre pour conserver ce qui restait à sa portée. Ici, elle recule plus loin que jamais. Le fait même qu’il faudrait juger lui échappe, parce qu’il n’existe pas. Elle se replie sur sa dernière ligne de défense : si la vérité ne peut être atteinte, décider au moins qui supportera les conséquences de cette impossibilité. Devant un vide aussi radical, c’est la dernière position qu’elle puisse encore tenir lorsque les preuves ne suffisent pas à conclure. C’est cela, la charge de la preuve. La dernière chose à laquelle la construction peut se raccrocher lorsqu’elle ne parvient pas à se refermer. Elle ne peut observer si la prothèse procure réellement un avantage par rapport au corps absent ; elle peut dire, en revanche, qui supportera les conséquences si les éléments disponibles ne permettent pas de répondre. La décision recule : elle passe de l’établissement de la vérité à la répartition du coût. Que cette répartition ait connu deux inversions montre que, même sur cette position de repli, aucun point d’appui objectif ne fixe le sens à retenir.

Il faut ici être très prudent : cet essai ne doit pas devenir une conclusion sur le camp qui devrait gagner. Ce n’est pas son propos. Pistorius, Rehm et Leeper ont chacun parlé en leur nom. Pistorius disait vouloir que les athlètes handicapés aient une chance équitable de concourir avec les athlètes valides. Rehm disait qu’une étude incapable de trancher ne devait pas être traitée comme une preuve d’avantage. Ce sont les positions normatives des athlètes, pas des preuves scientifiques. Cet essai ne tranche pas entre elles, pas plus que les tribunaux arbitraux, en statuant selon un degré de preuve juridique, n’ont rendu observable le fait contrefactuel lui-même.

L’histoire a vu des personnes dont les membres différaient de ceux des autres entrer dans les compétitions ouvertes : du Toit a nagé en eau libre ; Eyser a remporté des médailles de gymnastique avec une jambe de bois. Ces participations témoignent d’une histoire de l’inclusion. Elles ne constituent cependant pas des précédents pour la question des prothèses en fibre de carbone : elles n’ont jamais fait l’objet d’une décision fondée sur le critère de l’avantage net. Elles montrent seulement qu’une différence de membres ne suffit pas nécessairement à exclure quelqu’un de la catégorie ouverte. Elles ne disent pas qui doit supporter la charge d’une preuve portant sur un objet impossible à observer, lorsqu’un athlète doit utiliser une aide mécanique susceptible de modifier la mécanique de son épreuve.

Cette construction sait mesurer l’énergie élastique restituée par une prothèse, la vitesse horizontale perdue à l’impulsion, chaque performance au centimètre près. Elle ne sait pas mesurer à quelle vitesse courrait ce corps appareillé si ses prothèses étaient remplacées par des jambes biologiques. Ce corps-là n’existe pas. Face à ce fait inexistant, lorsque les preuves ne permettent pas de conclure, tout ce qu’elle peut faire est décider qui supportera le coût de l’impossibilité de le connaître. Elle a pris cette décision trois fois, en changeant de sens puis en revenant au sens initial. Et chaque fois, le fait qu’il fallait véritablement connaître est resté tout aussi radicalement inaccessible à la connaissance directe.

La règle n’a pas encore trouvé la juste mesure. Elle mesure toujours.