Der Körper, für den der Aufbau keinen Platz hat

I Eine Frage, deren Gegenstand unsichtbar bleibt

Zunächst müssen wir die Frage dieses Essays genau stellen. An ihr hängt alles, was folgt. Und sie lässt sich nicht unmittelbar beantworten.

Ein Athlet läuft auf Karbonprothesen und möchte an offenen Wettkämpfen für nichtbehinderte Sportler teilnehmen. Der zuständige Verband muss entscheiden, ob ihm gerade diese Prothesen gegenüber Athleten, die ohne solche Hilfsmittel antreten, insgesamt einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

In ihrer Grundform ist das eine kontrafaktische Frage: Wie schnell würde derselbe Athlet in derselben Disziplin laufen, wenn er anstelle seiner Prothesen vollständige biologische Beine hätte?

Doch die Antwort darauf lässt sich nicht beobachten.

Diese Version des Athleten, die über vollständige biologische Beine verfügt, existiert nicht. Seine Unterschenkel fehlen. Kein Experiment kann ihm zwei biologische Unterschenkel nachwachsen lassen, ihn damit einen Lauf absolvieren lassen und dessen Zeit anschließend mit seiner Prothesenzeit vergleichen. Diesen Zustand der Welt wird ein Experiment bei einem Athleten mit fehlenden Gliedmaßen niemals sichtbar machen können.

Hier lohnt es sich, einen Moment innezuhalten. Diese Ungewissheit unterscheidet sich von allen, denen wir in den vorangegangenen Essays begegnet sind. Der Beitrag der Höhenlage zu Beamons Sprung war grundsätzlich vorhanden; er lässt sich nur aus dem Geflecht der anderen Faktoren nicht sauber herauslösen. Das ist eine Schwierigkeit der Trennung. Wie viel Energie ein Laufschuh spart, ist grundsätzlich messbar; nur unterscheiden sich die Menschen erheblich voneinander. Das ist eine Schwierigkeit der Streuung. Hier aber reicht das Problem tiefer: Der Gegenstand, mit dem verglichen werden soll, kommt in dieser Welt gar nicht vor. Er hat sich nicht versteckt. Er ist nicht zu klein, um gemessen zu werden. Er ist überhaupt nicht entstanden. Wird einem Menschen ein biologischer Unterschenkel amputiert, verschwinden dieses Bein und die Laufleistung, die es einmal hätte hervorbringen können, gemeinsam aus dem Bereich des Beobachtbaren. Die Vergleichsgrundlage, die der Aufbau benötigt, ist eine Leerstelle.

Die Forschung kann sich ihr nur auf Umwegen nähern: den Athleten mit anderen vergleichen, an ihm verschiedene Prothesenkonfigurationen erproben, Simulationen durchführen, den Körper anhand anthropometrischer Daten rekonstruieren, Leistungen statistisch vorhersagen oder mehrere dieser Verfahren verbinden. Der Internationale Sportgerichtshof, kurz CAS, hat es im Fall Leeper deutlich ausgesprochen: Eine Vorhersage dessen, was ein Athlet mit vollständigen biologischen Gliedmaßen leisten würde, bleibt notwendigerweise eine begründete Schätzung. Sie ist keine wissenschaftlich verifizierbare Tatsache. Ein Anteil an Unsicherheit lässt sich aus ihr nicht entfernen.

Deshalb unterscheidet sich dieser Essay von allen bisherigen.

Bislang hatten die Probleme, vor denen der Aufbau stand, wenigstens noch einen beobachtbaren Tatsachenkern. Welchen Anteil die Höhenlage genau an Beamons Sprung hatte, lässt sich nicht ausrechnen. Aber die beteiligten Größen waren immerhin da, waren gemessen worden; nur trennen ließen sie sich nicht. Im zwölften Essay war die Frage, ob die Laufschuhe gelten sollten, eine Wertungsfrage. Doch beide Seiten stritten auf der Grundlage beobachtbarer Daten. Hier geht es weder bloß um eine Rechnung, die nicht aufgeht, noch allein um eine Wertung. Hier fehlt die Tatsache, über die entschieden werden soll, bereits in der physischen Welt. Sie lässt sich nicht sehen.

Wie fällt der Aufbau ein Urteil über eine Tatsache, die er nicht sehen kann?

Die Frage gehört nicht nur in diesen Essay. Sie bezeichnet eine Wand, gegen die jedes System des Messens früher oder später stößt. Ein Aufbau, dessen Geschäft das Messen ist, bezieht seine gesamte Autorität aus dem, was sich sehen und wägen lässt. Doch unter den Dingen, über die er urteilen muss, liegen immer auch welche jenseits seines Blickfelds. Bisher waren diese unsichtbaren Dinge noch Existenzen, denen man sich auf irgendeine Weise nähern konnte: ein verschollener Originaltext, eine verflochtene Ursache, eine nicht gewählte Möglichkeit. Hier ist das Unsichtbare ein Körper, den es nie gegeben hat. Wenn die Kernfähigkeit des Aufbaus, das Sehen und Messen, an einer Frage versagt, bei der es überhaupt keinen Gegenstand zu sehen und zu messen gibt, bleiben ihm zwei Wege. Er kann eingestehen, dass er nicht weiterkommt. Oder er findet eine Art zu entscheiden, die nicht davon abhängt, diesen Gegenstand zu Gesicht zu bekommen. Diese Art zu entscheiden heißt Beweislast.

Darum geht es in diesem Essay. Die Antwort wird überraschend und zugleich vollkommen folgerichtig ausfallen: Lässt sich die Wahrheit nicht feststellen, zieht sich die Entscheidung auf eine vorgelagerte Frage zurück. Wer trägt den Preis dafür, dass die Wahrheit nicht festgestellt werden kann? Die Antwort darauf ist die Verteilung der Beweislast. Wem man sie auferlegt, darüber wird entschieden. Und diese Verteilung ist das Urteil.

II Drei Schritte, die auseinandergehalten werden müssen

Bevor wir zu Pistorius kommen, brauchen wir eine Spielregel. Denn hier liegt die Stelle, an der dieser Essay am leichtesten missverstanden werden kann. Drei Dinge müssen getrennt bleiben. Wirft man sie zusammen, gerät alles durcheinander.

Erstens: Ein Labor misst einen mechanischen oder physiologischen Unterschied.

Zweitens: Ein Verband bezeichnet diesen Unterschied als Vorteil.

Drittens: Ein Schiedsgericht entscheidet, ob der Verband nach einer bestimmten Regel einen Wettbewerbsvorteil in der Gesamtbetrachtung nachgewiesen hat.

Diese drei Schritte sind drei verschiedene Aussagen. Ein gemessener Unterschied ist noch kein Vorteil. Und einen Unterschied als Vorteil zu bezeichnen heißt noch nicht, dass ein Gesamtvorteil im rechtlichen Sinne bewiesen wäre.

In der gewöhnlichen Diskussion wird diese Trennung fast immer eingeebnet. Daraus entsteht ein vertrautes Missverständnis. Man hört, eine Prothese gebe mehr elastische Energie zurück als ein biologisches Sprunggelenk, und denkt sofort: Das muss ein Vorteil sein; wer damit läuft, ist also im Vorteil. Doch eine höhere Energierückgabe ist zunächst nur eine einzelne mechanische Tatsache. Damit daraus ein Vorteil wird, müsste man erst zeigen, dass der Nutzen über den ganzen Wettkampf hinweg größer ist als die Nachteile, die zugleich entstehen: etwa geringere Kraftentfaltung, langsamere Beschleunigung oder schlechtere Stabilität. Damit daraus wiederum ein rechtlich festgestellter Gesamtvorteil wird, müssen all diese positiven und negativen Faktoren nach einem bestimmten Beweismaß zu einem eindeutigen Ergebnis abgewogen werden. Zwischen der Aussage, es würden ein paar Joule mehr zurückgegeben, und der Aussage, jemand verschaffe sich einen Vorteil, liegen zwei breite Gräben. Und quer durch beide liegt genau jener kontrafaktische Vergleich, der sich nicht beobachten lässt.

Nehmen wir Oscar Pistorius. 2007 beauftragte der Internationale Leichtathletikverband IAAF das Team um Brüggemann an der Deutschen Sporthochschule Köln mit Tests. In der Untersuchung liefen ein beidseitig unterhalb des Knies amputierter Athlet, eben Pistorius, und fünf nichtbehinderte Sprinter 60 Meter auf einer Hallengeraden. Die Forschenden stellten mehrere Unterschiede fest: weniger mechanische Arbeit während der Stützphase; eine stark abweichende Verteilung der Arbeit zwischen dem prothetischen Sprunggelenk, dem Knie und der Hüfte; eine geringere Masse der Gliedmaßen; und ein hohes Verhältnis zwischen der von den Prothesenfedern zurückgegebenen und der von ihnen aufgenommenen mechanischen Energie. Daraus leiteten sie ab, dass diese Prothesen möglicherweise dieselbe Sprintleistung bei geringerem Stoffwechselaufwand erlaubten.

Das ist der erste Schritt: messen und daraus etwas ableiten. Die Forschenden selbst schrieben, die Messungen „führten zu einer Hypothese“. Zu einer Hypothese, nicht zu einem abschließenden Befund. Es handelte sich um einen Schluss aus der mechanischen Arbeit, nicht um die unmittelbare experimentelle Wiederherstellung jenes nicht existierenden Athleten mit biologischen Beinen.

Die offizielle Zusammenfassung der IAAF ging weiter. Sie besagte, Pistorius verbrauche bei gleicher Geschwindigkeit ungefähr 25 Prozent weniger Energie als nichtbehinderte Läufer. Das ist der zweite Schritt: Aus Messungen wird ein Vorteil.

Der eigentliche Streit betraf aber nicht die Frage, ob mechanische Unterschiede gemessen worden waren. Das waren sie. Umstritten war, ob diese Messungen einen Vorteil über den gesamten Wettkampf hinweg belegten, wenn man Start, Beschleunigung, Kurvenlauf, Ermüdung, die Grenzen der Kraftentfaltung und sämtliche Nachteile mit einbezog.

Dieser dritte Schritt ist ein rechtliches Urteil, keine Labormessung. Die Unterscheidung der drei Schritte bildet das Fundament dieses ganzen Essays.

Warum müssen sie unbedingt getrennt bleiben? Weil sie sich mit völlig unterschiedlicher Gewissheit feststellen lassen. Der erste Schritt, die Messung, lässt sich absichern: Die mechanischen Werte liegen vor. Der zweite Schritt, sie als Vorteil zu bezeichnen, ist bereits eine Deutung. Er verlangt ein Urteil darüber, ob der Unterschied der Leistung nützt oder schadet, und das kann nur mit Blick auf den ganzen Wettkampf geschehen. Der dritte Schritt, zu entscheiden, ob ein Gesamtvorteil bewiesen wurde, ist eine rechtliche Handlung. Unter einem vorgegebenen Beweismaß werden die Belege in beide Richtungen gegeneinander abgewogen. Wer die drei Schritte vermengt, tut meist eines: Er leiht dem dritten Schritt heimlich die Gewissheit des ersten. Weil der mechanische Unterschied feststeht, soll auch der Gesamtvorteil feststehen. Tatsächlich aber nimmt die Gewissheit auf diesem Weg immer weiter ab: vom gesicherten mechanischen Unterschied über den strittigen Vorteil bis zum nicht unmittelbar beweisbaren Nettovorteil in der Gesamtbetrachtung.

III Wer trägt die Beweislast?

Am 14. Januar 2008 stellte der Rat der IAAF fest, dass die von Pistorius verwendeten Cheetah-Prothesen gegen Regel 144.2(e) verstießen. Solange er diese Prothesen benutze, sei er bei Wettkämpfen nach den Regeln der IAAF nicht startberechtigt.

Das war eine Entscheidung über die Teilnahmeberechtigung, nicht bloß eine wissenschaftliche Stellungnahme.

Pistorius legte beim CAS Berufung ein. Nach einer zweitägigen Anhörung gab der Sportgerichtshof ihm am 16. Mai 2008 recht, hob den Beschluss des IAAF-Rats mit sofortiger Wirkung auf und erklärte ihn für berechtigt, mit den in diesem Verfahren untersuchten Prothesen an von der IAAF anerkannten Wettkämpfen teilzunehmen.

Entscheidend war dabei nicht, dass der CAS die Prothesen für vorteilslos befunden hätte. Das tat er nicht. Entscheidend war, wer die Beweislast zu tragen hatte.

Regel 144.2(e) von 2007 untersagte Vorrichtungen, die einen Vorteil „verschaffen“. Sowohl sprachlich als auch rechtlich setzte das Verbot also das Vorliegen eines Vorteils voraus. Wer Pistorius ausschließen wollte, musste diesen Vorteil nachweisen. Beweispflichtig war die Seite, die behauptete, es gebe ihn: die IAAF.

Im Schiedsspruch hieß es, die IAAF habe die Beweislast zu Recht übernommen; dieser Punkt bedürfe keiner weiteren Erörterung.

Dieser Satz ist der erste Dreh- und Angelpunkt des Essays.

Dass die IAAF die Beweislast übernahm, bedeutete: Sie musste nachweisen, dass die Prothesen insgesamt einen Nettovorteil verschafften. Das gelang ihr nicht. Der CAS hielt fest, dass sich der Kölner Versuchsaufbau auf das Laufen bei bestimmter Geschwindigkeit auf gerader Strecke konzentrierte. Start, Beschleunigung, Kurvenlauf und die Gesamtheit der gegenläufigen Nachteile waren nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Belege reichten nicht aus, um einen Gesamtvorteil zu beweisen. Nach den Regeln der Beweislast verlor daher die Partei, die ihn behauptet hatte: die IAAF.

Sehen wir genau hin. Der CAS sagte nicht: Die Prothesen bieten keinen Vorteil. Er sagte: Die Seite, die einen Vorteil behauptet, hat ihn nicht nach dem verlangten Maßstab bewiesen. Das sind zwei grundverschiedene Sätze. Der erste wäre eine Aussage über die tatsächliche Beschaffenheit der Welt. Der zweite ist eine Entscheidung darüber, ob der Beweis gelungen ist. Weil sich die kontrafaktische Tatsache selbst nicht beobachten lässt, konnte das Gericht über den zweiten Satz entscheiden; es konnte den ersten nicht als unmittelbar beobachtete Wahrheit feststellen.

Es galt das zivilrechtliche Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Für die Beweislast bedeutet das: Halten sich die Belege die Waage, verliert die Seite, die den Beweis führen muss.

Meist fällt diese Regel kaum auf. In den meisten Fällen halten sich die Belege nicht genau die Waage; eine Seite hat die stärkeren, und das Urteil folgt ihr. Dann ändert die Verteilung der Beweislast nichts am Ergebnis. Ihre eigentliche Wirkung entfaltet sie dort, wo die Beweislage unentschieden bleibt. Gerade in Prothesenfällen wie diesen wiegt das schwer: Der kontrafaktische Sachverhalt im Zentrum entzieht sich jeder unmittelbaren Beobachtung, und es ist besonders schwierig, die Frage mit mittelbaren Belegen zu entscheiden. Wo auch diese Belege keine hinreichende Antwort liefern, wird die sonst unscheinbare Regel ausschlaggebend. Was anderswo an den Rändern des Verfahrens wirkt, rückt hier mitten auf die Bühne. Denn der zentrale Vergleichskörper bleibt für immer unbeobachtbar. Solange die indirekten Belege die Waage nicht hinreichend zu einer Seite neigen, muss die Beweislast entscheiden.

Pistorius gewann also nicht, weil die Vorteilslosigkeit seiner Prothesen bewiesen worden wäre. Er gewann, weil die IAAF nach der geltenden Regel beweispflichtig war und einen Vorteil nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen konnte. Die Richtung der Beweislast bestimmte, wer die Folgen der ungeklärten Tatsachenfrage tragen musste. Und diese Folgen waren das Urteil selbst.

IV Eine Änderung kehrt die Richtung um

Der CAS begrenzte die Reichweite dieses Schiedsspruchs ausdrücklich. Auf einen anderen Athleten oder eine andere Prothese sei die Entscheidung „in keiner Weise“ anwendbar. Spätere Fälle müssten jeweils nach ihren eigenen Umständen beurteilt werden.

Mit anderen Worten: Der Sieg galt Pistorius, genau diesen Prothesen und dem konkret geprüften Fall. Er schuf keine allgemeine Ausnahme für Prothesen.

Diese enge Begrenzung sollte wichtig werden. Denn die Regel änderte sich.

2015 überarbeitete die IAAF die Bestimmung nach der Kontroverse um Rehm und nach Einholung juristischer Stellungnahmen. Die neue Regel 144.3(d) verbot jedes mechanische Hilfsmittel, sofern der Athlet nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen konnte, dass es ihm gegenüber Athleten ohne dieses Hilfsmittel insgesamt keinen Wettbewerbsvorteil verschaffte.

Dieser eine Satz kehrte die Richtung vollständig um.

Nach der alten Regel war der verbotene Tatbestand das Vorliegen eines Vorteils. Die Seite, die ihn behauptete, musste ihn beweisen: die IAAF. Nach der neuen Regel war die Voraussetzung für die Nutzung das Fehlen eines Vorteils. Nun musste die Seite, die das Hilfsmittel nutzen wollte, diese Voraussetzung beweisen: der Athlet.

Keine einzige Labormessung hatte sich durch diese Änderung verschoben. Die Wissenschaft blieb dieselbe, der kontrafaktische Vergleich blieb derselbe unbeobachtbare Vergleich. Geändert hatte sich allein, wer die Folgen tragen musste, wenn die Beweislage keine Entscheidung zuließ. Nach der alten Regel bedeuteten unzureichende Belege: Die IAAF verliert, der Athlet darf starten. Nach der neuen bedeuteten sie: Der Athlet verliert, er darf nicht starten.

Dieselbe unentscheidbare Tatsachenfrage führte unter zwei Regeln zu entgegengesetzten Ergebnissen. Der Gegensatz beruhte auf keiner neuen wissenschaftlichen Entdeckung. Er entstand allein daraus, dass die Beweislast die Seite gewechselt hatte.

Hier tritt die Kernthese dieses Essays zum ersten Mal vollständig hervor. Wenn sich die entscheidende Tatsache nicht beobachten lässt und ungeklärt bleibt, besteht der tatsächliche Gehalt des Urteils nicht darin, diese Tatsache festzustellen. Er besteht darin, den Preis ihrer Unklärbarkeit zu verteilen. Diese Verteilung kann durch den Wortlaut einer Regel umgedreht werden. Dann führen dieselben Belege zum entgegengesetzten Ausgang.

Die Regel von 2015 wies das rechtliche Risiko der Ungewissheit dem Athleten zu. Blieb die Beweislage unklar, war die Ausnahme nicht nachgewiesen. Also durfte er nicht antreten.

Der Fairness halber muss man sagen: Es gab damals Gründe, die Beweislast beim Athleten anzusiedeln. Das war nicht bloß Schikane. Aus Sicht der IAAF hatte der Athlet die Verfügung über das Hilfsmittel, über seine Konfiguration, seine Trainingsgeschichte und die einschlägigen persönlichen Leistungsdaten. Wer eine Ausnahme beantragte, sollte auch den Beweis führen. Das galt als Schutz der Integrität des Wettbewerbs und als administrativ praktikabel. Das Argument hat Gewicht. Verlangt jemand eine Ausnahme, darf man ihm in vielen anderen Zusammenhängen durchaus abverlangen, deren Unbedenklichkeit zu belegen. Nur hat dieser besondere Fall eine Eigenschaft, die dort fehlt: Was der Athlet beweisen soll, hängt von einem unbeobachtbaren kontrafaktischen Zustand ab. So wird aus einer anderswo vernünftigen Beweislastverteilung hier die Forderung, etwas zu beweisen, das sich physisch niemals unmittelbar im Experiment überprüfen lässt.

V Eine Studie, die sich eines Urteils enthält

Was diese Regel bewirkt, wird deutlich, wenn man sie auf eine konkrete Studie anwendet.

Vor den Olympischen Spielen in Rio 2016 beauftragten Rehm und deutsche Sportorganisationen mehrere Forschungseinrichtungen mit einer gemeinsamen Untersuchung. Getestet wurden drei unterhalb des Knies amputierte Weitspringer, darunter Rehm, und sieben erfahrene nichtbehinderte Weitspringer. Die Studie fand zwei Dinge, die in entgegengesetzte Richtungen wiesen.

In die eine Richtung wies ein Nachteil. Sowohl die durchschnittliche maximale Sprintgeschwindigkeit als auch die durchschnittliche Anlaufgeschwindigkeit waren bei der Gruppe mit Amputationen niedriger als in der Vergleichsgruppe. Rehms eigene Geschwindigkeiten lagen allerdings innerhalb der Spannweite der nichtbehinderten Gruppe.

In die andere Richtung wiesen günstige mechanische Eigenschaften. Die Weitspringer mit Amputationen verloren beim Absprung weniger horizontale Geschwindigkeit. Ihre Prothesen gaben außerdem mehr elastische Energie zurück als die Gelenke unterhalb des Knies in der Vergleichsgruppe.

Die Untersuchung lief also nicht auf eine einzige Antwort hinaus. Ein Teil ihrer Messungen sprach gegen Rehm, ein anderer für ihn. Und diese beiden Teile waren in unterschiedlichen Einheiten gemessen worden. Man konnte sie nicht einfach addieren.

Daraufhin taten die Verfasser etwas, das für diesen Essay entscheidend ist: Sie lehnten es ausdrücklich ab, ein Urteil zu fällen.

Ihre Aussage lautete: Zum gegenwärtigen Stand der Forschung können wir nicht sagen, ob Markus Rehms Prothese ihm insgesamt einen Vorteil verschafft oder nicht.

Das ist eine viel weiter reichende Aussage als „Wir haben keinen Vorteil gefunden“. Sie besagt nicht: Wir haben gesucht, aber nichts gefunden. Sie besagt: In keiner der beiden Richtungen lässt diese Studie eine Entscheidung zu. Die Forschenden erklärten, dass ein Faktor, der eine bestimmte Technik begünstigt, für eine andere Technik nachteilig sein könne. Welche Faktoren die jeweiligen Techniken begrenzten, lasse sich zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vollständig bestimmen.

Setzen wir diese Studie, die sich eines Urteils enthält, nun in jene Regel ein, die dem Athleten die Beweislast auferlegt.

Die Regel verlangt vom Athleten, das Fehlen eines Vorteils nachzuweisen. Die Studie sagt, ob ein Vorteil vorliege, sei nicht zu entscheiden. Damit ist der verlangte Beweis nach dieser Regel nicht erbracht. Unentscheidbarkeit ist kein Nachweis des Nichtvorliegens. Also darf der Athlet nicht starten.

Hier sieht man, wie unmittelbar die Richtung der Beweislast über den Ausgang entscheidet. Bei genau derselben unentschiedenen Studie gilt: Liegt die Beweislast bei der IAAF, kann sie den Vorteil nicht belegen, und der Athlet tritt an. Liegt sie beim Athleten, kann er das Fehlen eines Vorteils nicht belegen, und er bleibt draußen. Die Studie selbst hat keine Seite bevorzugt. Sie hat ehrlich gesagt, dass sie nicht entscheiden kann. Und dieser neutrale, unentschiedene Befund führt den Athleten je nach Richtung der Beweislast auf die Wettkampfanlage oder von ihr herunter.

Auch bei der Auslegung der Studie standen sich die Beteiligten gegenüber. Rehm erklärte auf der Pressekonferenz vom 30. Mai 2016, ein Vorteil durch die Prothese lasse sich nicht feststellen. Darin sah er eine Stütze für seinen weiteren Versuch, sich für Olympia zu qualifizieren. Die Kritiker um Beckman betonten dagegen: Dass sich ein Vorteil nicht feststellen lasse, beweise nach der damals geltenden Regel keineswegs, dass es keinen gebe. Das Forschungsteam selbst vertrat eine dritte Position: Keine der beiden Aussagen sei belegt.

Drei Seiten, drei Lesarten, dieselbe Studie. Der Unterschied lag nicht in der Untersuchung. Er lag darin, auf welcher Seite der Beweislast jede der Parteien stand.

Deutlicher lässt sich die These dieses Essays kaum zeigen. Drei Seiten lasen aus derselben Studie, die offen ihre Unentscheidbarkeit eingestand, drei verschiedene Bedeutungen heraus. Ihr Streit drehte sich nicht darum, was gemessen worden war. Er drehte sich darum, wer die Folgen des unentschiedenen Ergebnisses zu tragen hatte. Rehm wollte teilnehmen. Für ihn bedeutete der nicht feststellbare Vorteil: Es gibt keinen Grund, mich auszuschließen. Die Kritiker wollten die Regel gewahrt sehen. Für sie bedeutete er: Ein nicht festgestellter Vorteil ist kein bewiesenes Fehlen eines Vorteils, also ist die Ausnahme nicht erfüllt. Das Forschungsteam stand auf der Seite der Wissenschaft. Für dieses waren beide Aussagen unbewiesen. Mehr nicht. Die Studie selbst blieb neutral und überließ das Urteil anderen. Wie diese anderen urteilten, hing davon ab, auf welcher Seite die Beweislast lag.

Im selben Jahr erklärte der Präsident der IAAF, Rehm habe zu diesem Zeitpunkt nicht bewiesen, dass er keinen Vorteil habe. Nach Gesprächen mit dem Verband bestätigte Rehm, dass er keine Qualifikation für Rio 2016 anstreben werde.

VI Ein Schiedsspruch kehrt die Richtung wieder um

Später wechselte die Beweislast erneut zurück. Diesmal geschah es durch einen Schiedsspruch.

2020 kam Blake Leepers Fall vor den CAS. Leeper ist ein beidseitig unterhalb des Knies amputierter Sprinter. Er wollte erreichen, dass seine mit Prothesen gelaufenen Zeiten gemeinsam mit den Leistungen nichtbehinderter Athleten gewertet werden konnten.

Der Sportgerichtshof tat in diesem Verfahren zwei Dinge, die wir unbedingt auseinanderhalten müssen.

Das erste betraf die Beweislast. Der CAS erklärte die Klausel von 2015, die sie dem Athleten aufbürdete, für rechtswidrig und unwirksam. Sie wirkte sich unterschiedlich auf behinderte und nichtbehinderte Athleten aus. Die Umkehr der Beweislast war nach Auffassung des Gerichts weder erforderlich noch verhältnismäßig, zumal die benachbarte allgemeine Technologieregel den Verband in die Beweispflicht nahm. In Randnummer 359 heißt es, die Bestimmung sei insoweit rechtswidrig und unwirksam, als sie dem Athleten den Nachweis auferlege, dass kein Gesamtvorteil im Wettbewerb vorliege. Der CAS schnitt also diesen Teil heraus; er strich nicht das gesamte Verbot mechanischer Hilfsmittel. Für die verbleibende Regel stellte Randnummer 362 klar: Der Weltverband hat zu beweisen, dass Leeper oder ein anderer behinderter Athlet, der Prothesen verwenden möchte, aus den jeweiligen Prothesen insgesamt einen Wettbewerbsvorteil zieht.

In der Frage der Beweislast war damit die Lage von 2008 wiederhergestellt. Der Verband musste einen Vorteil nachweisen, nicht der Athlet dessen Fehlen. In diesem Punkt gewann Leeper.

Das zweite betraf die Sache selbst. Der CAS stellte anschließend fest, dass World Athletics anhand der konkreten Belege in diesem Fall tatsächlich einen Gesamtvorteil durch Leepers besondere Prothesen nachgewiesen hatte. Vor allem die Körpergröße, die diese Prothesen ihm ermöglichten, und die damit verbundene Beinlänge ließen ihn schneller laufen, als es nach der Schätzung für seine Version mit vollständigen biologischen Beinen zu erwarten war. In diesem Punkt verlor Leeper. Seine Berufung hatte nur teilweise Erfolg.

Diese beiden Entscheidungen getrennt zu halten ist die feinste und wichtigste Wendung dieses Essays. Sie verhindert, dass seine These zu einem allzu einfachen Schlagwort gerinnt.

Die Richtung der Beweislast bestimmt den Ausgangspunkt. Sie bestimmt, wer die Folgen trägt, wenn die Belege keine Entscheidung zulassen. Aber sie bestimmt nicht allein den Endpunkt. Im Fall Leeper wurde World Athletics die Beweislast zugewiesen. Und World Athletics gelang es in genau diesem Fall tatsächlich, den Vorteil mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen. Obwohl die Beweislast also beim Verband lag, verlor der Athlet.

Die Richtung der Beweislast ist folglich nicht der einzige entscheidende Faktor. Sie ist der entscheidende Ausgangspunkt. Halten sich die Belege die Waage, entscheidet sie über Sieg und Niederlage. Halten sie sich aber nicht die Waage, gelingt einer Seite der Beweis nach dem erforderlichen Maß, dann setzt sich die Sachentscheidung über das Ergebnis hinweg, das die Beweislast für den Zweifelsfall vorsieht. Leepers Prothesenhöhe war gerade ein solcher Fall: Die Beweislage blieb nicht unentschieden. Der verlangte Nachweis wurde erbracht.

Die Prothesenhöhe verdient einen genaueren Blick. Sie gehört zu den wenigen Dingen, die in diesem unbeobachtbaren Feld vergleichsweise greifbar sind. Bei einem beidseitig amputierten Sprinter bestimmt die Höhe der Prothesen unmittelbar, wie groß er im Stehen ist und wie lang seine Beine sind. Bei sonst ähnlichen Bedingungen bedeuten längere Beine eine größere Schrittlänge. Um diesen Zusammenhang zu beurteilen, muss man nicht erst den fehlenden biologischen Körper wiederherstellen. Man kann ihn anhand der tatsächlichen Prothesenmaße und der üblichen anthropometrischen Verhältnisse abschätzen. Genau an einem solchen Punkt setzte World Athletics im Fall Leeper an, um den Vorteil nach dem geforderten Maß zu beweisen: an einem Anhaltspunkt, der nicht vollständig von jenem unbeobachtbaren kontrafaktischen Zustand abhing. Das bestätigt den vorangegangenen Gedanken von der anderen Seite her. Sobald sich etwas mit vergleichsweise großer Sicherheit schätzen lässt, tritt die Beweislast als Regel für den Zweifelsfall zurück. Die Sachbeweise übernehmen die Entscheidung.

Ein Schiedsgericht kann daher die Beweislastverteilung eines Verbands verwerfen und trotzdem, nach rechtmäßiger Neuverteilung dieser Last, den Ausschluss des Athleten aufrechterhalten. Über die Beweislast und über die Sache selbst wird getrennt entschieden. Kaum ein Fall führt diese Trennung deutlicher vor als der Fall Leeper.

VII Die Wahl einer Richtung sagt noch nicht, wie viel Ungewissheit hinnehmbar ist

Damit hat die Verteilung der Beweislast in dieser Sportart drei Stationen durchlaufen und zweimal die Richtung gewechselt.

Die Regel von 2007 verbot Vorrichtungen, die einen Vorteil verschaffen. Die Beweislast lag bei der IAAF. Im Fall Pistorius übernahm sie diese Last, erbrachte den Beweis nicht, und der Athlet durfte starten.

Die Regel von 2015 verlangte vom Athleten, das Fehlen eines Vorteils nachzuweisen. Die Last wechselte zu ihm. Rehm stand vor einer Studie, die sich eines Urteils enthielt, konnte den geforderten Beweis nicht erbringen und blieb draußen.

Der Leeper-Schiedsspruch von 2020 trennte die Klausel über die Beweispflicht des Athleten aus der Regel heraus und legte die Last wieder dem Verband auf. Doch auch unter dieser wiederhergestellten Verteilung bewies World Athletics den Vorteil von Leepers Prothesen. Der Athlet verlor zum Teil.

Drei Stationen, zwei Richtungswechsel und drei unterschiedliche Ausgänge. Die Unterschiede erklären sich zu einem erheblichen Teil aus der Verteilung der Beweislast, nicht bloß aus dem Fortschritt der Wissenschaft; im Fall Leeper kamen allerdings Belege hinzu, die den verlangten Nachweis tatsächlich trugen. Darin liegt der Kern dieses Essays: In einem Bereich, dessen entscheidende Tatsache sich nicht beobachten lässt, besteht der tatsächliche Gehalt der Entscheidung bei unentschiedener Beweislage in der Verteilung der Beweislast. Diese Verteilung ist eine Wahl innerhalb des Regelwerks. Sie kann durch einen neuen Wortlaut oder einen Schiedsspruch umgekehrt werden. Bleibt die Beweislage unentschieden, kehrt sich damit auch das Ergebnis um.

Hier müssen wir jedoch eine Grenze einziehen. Andernfalls würde die These weiter getrieben, als sie trägt.

Die Beweislastregel bestimmt, wer verliert, wenn sich die Belege die Waage halten. Sie schreibt keine wissenschaftliche Methode vor, keinen Mindestumfang einer Stichprobe, keinen anerkannten Vergleichskörper und keinen Algorithmus, mit dem sich Vor- und Nachteile zusammenrechnen ließen. Die Worte „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ sagen dir, zu welcher Seite die Entscheidung kippt, wenn die Waage im Gleichgewicht steht. Sie sagen dir nicht, wie die Waage überhaupt wiegen soll.

Diese Unterscheidung ist wichtig. Sie zieht die Grenze zwischen dem, was die Beweislast leisten kann, und dem, was sie nicht leisten kann. Sie kann ein Ergebnis herbeiführen, wenn die Belege keine Entscheidung erlauben. Sie sorgt dafür, dass ein Verfahren mit einem Urteil endet, statt auf ewig offen zu bleiben, weil die Wissenschaft keine klare Antwort hat. Sie kann aber nicht bestimmen, wie weit die Wissenschaft kommen muss, bevor eine Antwort als hinreichend klar gilt. Eine bessere Untersuchungsmethode, ein passenderer Vergleichskörper, ein Verfahren zur Verrechnung der Vor- und Nachteile in den einzelnen Wettkampfphasen: Das sind Fragen für Wissenschaft und Regelsetzung. Die Beweislast beantwortet sie nicht. Sie ist eine Auffangregel. Wo die Wahrheit unerreichbar bleibt, fängt sie das Urteil auf. Doch sie ist kein Weg zur Wahrheit. Sie tritt gerade dann in Kraft, wenn man eingestehen muss, auf diesem Weg nicht ans Ziel zu kommen.

Die Beweislast zu verschieben kann also das rechtliche Ergebnis ändern, ohne dass eine einzige Labormessung geändert wird. Es sagt uns aber nicht, wie viel wissenschaftliche Ungewissheit wir hinnehmen dürfen. Die tiefere Frage bleibt vollständig offen: Mit welcher Methode, welchem Vergleichsmaßstab und welchem Verfahren der Zusammenführung soll der Nettovorteil einer Prothese beurteilt werden? Dazu sagt die Beweislastregel kein Wort. Sie legt lediglich fest, wer den Preis trägt, wenn diese Frage nicht beantwortet werden kann.

Das ist die Lage, in der sich der Aufbau hier befindet. Vor ihm liegt eine Tatsache, die sich nicht beobachten lässt. Unmittelbar feststellen kann er sie nicht, denn der Athlet mit den biologischen Beinen existiert nicht. Also zieht er sich auf eine vorgelagerte Position zurück. Anstatt die Wahrheit selbst festzustellen, verteilt er die Kosten ihrer Unklärbarkeit. Doch selbst von dieser zurückgenommenen Position aus hat er keine objektive Grundlage, die ihm die Richtung der Verteilung vorgibt. Soll die IAAF die Last tragen oder der Athlet? Das ist seinerseits eine rechtliche und wertende Entscheidung. Dreimal wurde sie getroffen, in wechselnder Richtung; beim dritten Mal kehrte sie zur ersten zurück.

VIII Ein Körper, der im Aufbau keinen Platz findet

Führen wir die Fäden dieses Essays zusammen.

Der Aufbau beruht auf einer Annahme: Leistungen lassen sich vergleichen, und jeder Vergleich braucht eine gemeinsame Grundlage. Unter nichtbehinderten Athleten ist diese Grundlage der biologische Körper. Die Körper unterscheiden sich zwar, gehören aber derselben Art von Dingen an: Muskeln, Sehnen und Knochen arbeiten unter der Steuerung von Nerven. Diese gemeinsame Art macht den Vergleich möglich.

Ein Athlet, der mit Prothesen läuft, durchbricht diese Gemeinsamkeit. Die Teile seines Körpers, über die er den Vortrieb erzeugt, sind nicht durchweg biologisch. Eine Laufprothese arbeitet überwiegend passiv. Sie speichert Energie und gibt sie zurück, je nach ihrer Steifigkeit, ihrer Geometrie, ihrer Ausrichtung und den Kräften, die auf sie wirken. Zugleich verändert sie die Masse der Gliedmaßen, die Hebelarme und die Verteilung der Arbeit auf die Gelenke. Sie ist nicht dasselbe wie ein biologisches Bein.

Damit steht der Aufbau vor einem Körper, für den sein Vergleichsrahmen keinen Platz bereithält. Will er ihn in den Vergleich mit nichtbehinderten Athleten aufnehmen, muss er beantworten, ob die Prothesen insgesamt einen Vorteil verschaffen. Diese Frage verlangt aber einen unbeobachtbaren kontrafaktischen Gegenstand: den Athleten mit biologischen Beinen.

Das ist der Rest dieses Essays. Und in dieser Gestalt ist er innerhalb der Reihe etwas vollkommen Neues.

Die Reste der bisherigen Essays waren Namen, die auf keiner Liste standen, Ursachen, die sich nicht auseinanderrechnen ließen, Techniken, über die nicht entschieden wurde, Möglichkeiten, die niemand gewählt hatte, Leistungen, die regelkonform und doch nicht vergleichbar waren. Sie alle fielen auf ihre eigene Weise aus der Rechnung. Aber alle verwiesen auf etwas, das einmal existiert hatte oder sich zumindest benennen ließ. Dieser Rest ist anders. Er ist eine Tatsache, die physisch gar nicht existiert: jener laufende Athlet mit biologischen Beinen. Es hat ihn nie gegeben. Er wird niemals beobachtet werden können. Was der Aufbau beurteilen soll, steht nicht außerhalb seiner Bücher. Es steht überhaupt nicht in dieser Welt.

Eine Tatsache, die nicht existiert, kann der Aufbau nicht feststellen. Er kann nur einen Schritt zurücktreten: die Wahrheit nicht feststellen, sondern festlegen, wer den Preis dafür zahlt, dass sie sich nicht feststellen lässt.

Dieser Rückzug ist die äußerste Form einer Bewegung, die sich durch die gesamte Reihe zieht. Wenn der Aufbau sich nicht schließen kann, weicht er zurück. Kann er die Ursachen nicht auseinanderrechnen, verzeichnet er nur das Ergebnis, nicht die Ursachen. Kann er über die Vorzüge einer Technik nicht urteilen, regelt er nur die Leistung, nicht den Weg dorthin. Kann er nicht entscheiden, ob etwas gelten soll, wählt er eine von zwei begründbaren Möglichkeiten. Jedes Mal gibt er etwas auf, das außerhalb seiner Reichweite liegt, und hält etwas fest, das er erreichen kann. Hier aber weicht er am weitesten zurück. Nicht einmal die Tatsache selbst, über die entschieden werden soll, ist ihm zugänglich, denn sie existiert nicht. Also zieht er sich auf seine letzte Verteidigungslinie zurück: Wenn schon die Wahrheit unerreichbar bleibt, soll wenigstens feststehen, wer die Folgen dieser Unerreichbarkeit trägt. Gegenüber einer vollständigen Leerstelle ist dies der einzige Ort, an dem der Aufbau noch stehen kann. Das ist die Beweislast. Sie ist das Letzte, woran er sich festhalten kann, wenn er sich nicht schließen lässt. Ob die Prothesen tatsächlich einen Vorteil verschaffen, kann er am fehlenden Vergleichskörper nicht klären. Er kann aber klären, wer die Folgen trägt, solange die Sache ungeklärt bleibt. Aus dem Feststellen der Wahrheit wird das Verteilen ihrer Kosten. Dass diese Verteilung in drei Stationen zweimal die Richtung wechselte, zeigt: Selbst dieser Rückzugsort besitzt keinen objektiv vorgegebenen Boden.

Hier müssen wir sehr vorsichtig sein. Aus diesem Essay darf kein Urteil darüber werden, welche Seite gewinnen sollte. Ein solches Urteil ist er nicht. Pistorius, Rehm und Leeper haben jeder für sich gesprochen. Pistorius sagte, ihm gehe es um die faire Möglichkeit für behinderte Athleten, gegen nichtbehinderte anzutreten. Rehm sagte, eine Studie ohne eindeutiges Ergebnis dürfe nicht als Beweis eines Vorteils behandelt werden. Das sind normative Positionen der Sportler, keine wissenschaftlichen Belege. Dieser Essay entscheidet nicht zwischen ihnen. Ebenso wenig haben die Schiedsgerichte durch ihre Entscheidungen nach rechtlichen Beweismaßstäben die unbeobachtbare Tatsache selbst sichtbar gemacht.

In der Geschichte haben Menschen mit anders beschaffenen Gliedmaßen an offenen Wettbewerben teilgenommen. Natalie du Toit schwamm im Freiwasser, George Eyser gewann mit einem Holzbein Medaillen im Turnen. Das sind Zeugnisse historischer Offenheit. Als Präzedenzfälle für Karbonprothesen taugen sie jedoch nicht: Über sie wurde nie nach dem Maßstab eines Nettovorteils entschieden. Sie zeigen lediglich, dass anders beschaffene Gliedmaßen eine Teilnahme in der offenen Klasse nicht zwangsläufig ausschließen. Sie beantworten nicht, wer den Nachweis in einer unbeobachtbaren Vergleichsfrage schuldet, wenn jemand auf ein mechanisches Hilfsmittel angewiesen ist, das die Mechanik der Disziplin verändern kann.

Der Aufbau kann messen, wie viel elastische Energie eine Prothese zurückgibt. Er kann messen, wie viel horizontale Geschwindigkeit beim Absprung verloren geht. Er kann jede Weite zentimetergenau feststellen. Er kann nicht messen, wie schnell dieser auf Prothesen laufende Körper wäre, wenn er statt der Prothesen biologische Beine hätte. Denn dieser Körper existiert nicht. Angesichts dieser nicht existierenden Tatsache bleibt ihm nur zu entscheiden, wer den Preis dafür trägt, dass sie sich nicht erkennen lässt. Dreimal traf er diese Entscheidung, in wechselnder Richtung. Und jedes Mal blieb jene Tatsache, die er eigentlich erkennen wollte, gleichermaßen und vollständig der unmittelbaren Erkenntnis entzogen.

Der Maßstab hat noch nicht genau gemessen. Er misst weiter.