갇힌 뒤에도, 법원에 이유를 물을 수 있는가

구금된 사람이 법원에 한 가지만 물어봐 달라고 한다. 무슨 근거로 나를 가두는가. 판사에게 자신이 착한 사람이라고 믿어 달라는 것도, 국가에 잘못을 인정하라는 것도 아직 아니다. 구금의 이유를 밖으로 꺼내, 자신을 가둔 쪽과는 다른 곳에서 한 번 살펴봐 달라는 것이다.

1976년 4월 28일, 인도 대법원은 여러 인신보호영장 청구 사건에서 4 대 1로 판단을 내렸다. 당시 대통령 명령 아래서는 구금된 사람이 이 소송 경로를 통해 고등법원에 구금의 위법성이나 악의를 심사해 달라고 요구할 수 없었다. 구금이 그 근거가 된 법률을 따랐는지조차 이 길로는 다툴 수 없다는 판단이었다. 흔히 ADM 자발푸르 사건이라고 부르는 판결이다.^[1]

법원 문이 봉쇄되었다는 이야기처럼 들릴 수 있다. 그러나 그 결론을 내린 곳은 여전히 재판을 열고 있던 법원이었다. 기록도 변호사도 있었고, 다수의견과 반대의견도 남아 있다. 막힌 것은 하나의 질문이 구제에 이르는 길이었다.

여기에서 잠시 멈춰 보자. 나라 전체를 서둘러 평가하지 않아도 된다. 문밖에서 보면 법원은 운영 중이다. 자신의 구금이 적법한지 살펴 달라는 사람에게, 그 운영이 여전히 자신과 관계있는 일인지는 다른 문제다.

같은 헌법 안에서 달라진 문

일은 이 판결부터 시작된 것이 아니었다. 1975년 6월 25일, 대통령은 국내의 소요가 인도의 안전을 위협한다며 국가비상사태를 선포했다. 당시 헌법에는 실제로 이 사유에 따른 선포가 허용되어 있었다. 요건을 ‘무장 반란’으로 바꾼 것은 이후의 개헌이다. 나중의 문구를 가져와 당시에도 그렇게 적혀 있었다고 해서는 안 된다.^[2][3]

당시에 법률상 진입로가 있었다고 인정하는 것과, 그 길로 들어선 뒤의 모든 조치가 정당했다고 인정하는 것은 다르다. 어떤 권력의 이름이 법에 있어도, 실제로 행사할 때는 여전히 물어야 한다. 요건은 충족되었는가. 어디까지 할 수 있는가. 누가 바로잡을 수 있는가. 그렇지 않으면 한 번의 발동이 이후 모든 결정에 대한 백지위임이 된다.

이틀 뒤 대통령 명령은 헌법 제14조·제21조·제22조의 권리를 실현하기 위해 법원에 제소할 권리를 정지했다. 평등, 생명과 신체의 자유, 체포·구금에 관한 보장을 다루는 조항들이다. 구별할 필요가 있다. 조항을 헌법에서 지운 것이 아니라, 그 권리를 사법적으로 실현하는 통로를 한동안 쓰지 못하게 했다. 제19조의 자유에는 또 다른 비상사태 장치가 관련되므로, 서로 다른 몇 개의 작동 방식을 한 명령으로 뭉뚱그려서는 안 된다.^[1]

권리 조항이 책에 인쇄되어 있는 것과, 오늘 그 조항을 근거로 도움을 받을 수 있는 것 사이에는 이런 거리가 있었다. 법률가의 까다로운 구별처럼 들릴지 모른다. 그러나 구금된 사람에게는 질문을 들고 찾아갈 곳이 있느냐의 문제다.

당시 모든 판사가 길이 막혔다고 본 것도 아니다. 대법원까지 올라온 사건들에는 여러 고등법원의 판단이 앞서 있었다. 기본권을 실현하는 특정 통로가 정지되었어도, 행정적 구금이 그 근거 법률을 따르는지는 살필 수 있어야 한다는 판단이었다. 대법원 다수는 나중에 이 경로를 받아들이지 않았다.^[1]

그래서 ‘정부가 법원을 닫았다’는 말보다 복잡하고, 더 들여다볼 만하다. 아직 쓸 수 있는 권한을 각각의 법원이 어떻게 이해하느냐에 따라 같은 구금자의 처지가 달라진다. 기관이 남아 있다는 사실만으로는 무엇을 할 수 있는지 알 수 없다. 마찬가지로 마지막 판단이 불리했다고 해서, 그 전에 실제로 이루어진 심사까지 없던 일로 돌릴 수는 없다.

유일하게 반대의견을 낸 한스 라지 칸나 대법관은 신체의 자유를 헌법 조항이 아무것도 없는 데서 만들어 냈다가, 한 실현 통로가 닫히면 함께 사라지는 것으로 보지 않았다. 행정부가 자유를 박탈하려면 여전히 법률의 근거가 필요하고, 법원은 그 질문을 전부 내려놓아서는 안 된다고 주장했다.^[1]

중요한 반대의견이었지만 그날의 다수 판단은 되지 못했다. 남겨 두려 한 것은 아주 기본적인 일이었다. 국가가 한 사람의 자유를 가져가려면 어느 법률을 근거로 하는지 밝혀야 한다. 그러나 4 대 1이라는 결과는 그 요구를 구금자가 이용할 수 있는 구제로 바꾸지 않았다. 대법원 안에서 이 길을 닫지 말아야 한다고 말한 사람이 있었다. 그래도 길은 닫혔다.

반대의견이 아무 역할도 못 했다는 뜻은 아니다. 훗날 누군가 다시 붙들 수 있는 다른 판단을 남겼다. 다만 반대할 이유를 남기는 일과, 지금 이 사람의 구금을 심사받게 하는 일은 같지 않다. 나중에 옳았음이 드러났다는 한마디로 역사 속 사람이 겪은 그 거리를 가볍게 넘어가서는 안 된다.

한 표가 실제로 사람을 자리에서 물러나게 했다

1976년에서 이야기를 멈추면 완결된 듯하면서도 무언가 빠진 그림을 얻는다. 행정적 구금은 계속되고, 사법적 구제는 좁아지며, 대법원 다수는 그 축소를 법적으로 뒷받침했다. 하지만 인도는 그 뒤에도 이 그림대로만 움직이지는 않았다.

1977년 하원 선거에서 국민회의는 중앙정부의 집권당 지위를 잃었다. 인디라 간디 자신도 라에바렐리 선거구에서 낙선했고, 라지 나라얀(Raj Narain)이 당선되었다. 선거관리위원회에 남은 결과를 읽는 데 유권자마다 투표하며 품었던 마음을 대신 상상할 필요는 없다.^[4]

소박하지만 분명한 변화다. 그전까지 비상권한을 움직일 수 있던 사람이 원래 자리에 자신을 남겨 놓지는 못했다. 투표는 태도를 표시하는 데서 끝나지 않았다. 누가 정부를 구성하는지를 바꾸었다.

따라서 앞의 경로가 축소되었다는 이유로 이 선거까지 빈 껍데기였다고 쓸 수는 없다. 실제 변화를 지워 버리기 때문이다. 반대로 선거가 정말 정부를 바꿨다는 이유로, 앞선 구금과 구제의 차단을 제도가 성장하는 길의 사소한 일화로 넘겨서도 안 된다. 그렇게 쓰면 이번에는 갇혀 있던 사람을 지운다.

우리는 지금 선거 결과를 안다. 1976년 구제를 청구하던 사람은 몰랐다. 아직 행사되지도 않은 표를 미리 가져와, 지금 기다리는 심사를 대신할 수는 없었다. 결말을 아는 이야기로 역사를 쓰면 가장 쉽게 빠뜨리는 것이 있다. 그 안에 있던 사람은 앞으로 얼마나 기다려야 하는지 몰랐다는 사실이다.

1975년에 선포된 이번 비상사태는 1977년 3월 21일 해제되었고, 새 정부는 그 뒤 취임했다. 비상 상태를 끝내는 것, 다른 통치자를 뽑는 것, 앞선 제약을 가능하게 한 규칙을 고치는 것은 또 각각 다른 일이다.^[2]

사람이 바뀌면 어떤 권한은 당분간 예전 방식으로 쓰이지 않을 수 있다. 그러나 그것만으로 나중 사람도 그 방식을 쓸 수 없게 되는 것은 아니다. 후임을 믿을 만하더라도 질문은 남는다. 다음번에 믿을 수 없는 사람이 그 자리에 앉으면 어떻게 되는가.

권력을 가진 사람이 언젠가 반드시 나빠질 것이라고 전제할 필요는 없다. 규칙이 중요한 까닭은 그때마다 한 사람의 성품에 내기를 걸지 않아도 되게 하는 데 있다. 눈앞의 사람을 믿는 것은 사람 사이의 판단이다. 나중에 영향을 받을 사람도 질문할 곳을 남겨 두는 것은 별도로 만들어야 할 제도적 장치다.

선거 뒤에도 남겨 둘 안전장치

이후 제44차 헌법 개정은 비상사태를 여는 몇몇 문턱을 높이려 했다. ‘국내 소요’를 ‘무장 반란’으로 바꾸고, 내각이 결정을 대통령에게 서면으로 전달하도록 했으며, 의회 승인과 연장의 요건도 강화했다. 비상권한을 없앤 것이 아니라, 발동하고 지속하기를 이전보다 어렵게 하려는 시도였다.^[3]

다른 변화는 처음의 구금자로 바로 돌아간다. 개정된 제359조에 따르면 이 장치로 제20조·제21조의 권리를 실현하기 위해 법원에 제소할 권리를 정지할 수 없게 되었다. 보호하는 것은 존중할 만한 문구 한 줄만이 아니다. 그 문구를 들고 질문하러 갈 수 있는 길도 포함한다.^[3]

조항들을 전부 외울 필요는 없다. 앞선 경험의 서로 다른 지점에 박아 둔 못이라고 생각해도 된다. 선포 전에 누가 정식으로 결정해야 하는가. 선포 뒤에는 누가 주기적으로 동의해야 하는가. 반대하는 사람이 종료를 추진할 방법은 있는가. 가장 기본적인 자유에 관한 문제를 법원으로 가져가는 길이, 권리의 사법적 실현을 정지하는 명령 하나로 막힐 수 있는가.

못이 단단히 박혔는지는 실제 사용을 봐야 한다. 승인과 공표, 시행과 집행을 한 날짜로 합칠 수 없다. 개정법 이름에는 1978년이 들어가지만, 대통령이 승인한 날은 1979년 4월 30일이다. 각 조항이 언제 시행되었는지는 별도 통지도 확인해야 한다. 역사는 우리가 간결하게 쓰고 싶다고 중간 단계들을 줄여 주지 않는다.^[3][5]

특히 새로운 보장을 과거에 대한 보상으로 여겨서는 안 된다. 이후 사람을 구금하기가 더 어려워지더라도 이미 잃은 날들이 본인에게 돌아오지는 않는다. 제도가 한 번의 실패를 기억하는 것과, 한 사람이 이후의 삶을 이어 가는 것 사이에는 아직 긴 거리가 있다.

이 몇 년의 인도에서는 충돌하는 듯한 두 판단이 함께 성립한다. 가장 절실한 사법적 구제가 막힌 적이 있다. 그 뒤의 선거는 실제로 집권자를 물러나게 했다. 어느 쪽도 다른 쪽을 대신해 이야기를 끝낼 수 없다.

선거에서만 거슬러 보면 제도를 다친 뒤 스스로 낫는 몸처럼 쓰기 쉽다. 그 판결에서만 보면 이후 모든 절차가 쓸모없는 장식이었다고 여기기 쉽다. 둘 다 너무 쉽다. 누가 무엇을 했는지 더 보지 않아도 될 만큼 쉽다.

칸나는 그날의 결과가 되지 못한 반대의견을 남겼다. 유권자들은 뒤에 집권당이 계속 집권할 수 없다는 결과를 남겼다. 개헌에 나선 이들은 경험의 일부를 앞으로 반드시 거쳐야 하는 절차로 옮겼다. 판사와 유권자, 입법자는 같은 주인공이 장마다 모습을 바꾼 것이 아니다. 그들이 한 일은 같은 종류의 회복도 아니었다.

여기서 아주 거창하지 않은 질문 하나를 가져갈 수 있다. 다음에 ‘권리가 보장된다’는 말을 만나면 바로 고개를 끄덕이지 않아도, 곧바로 냉소하지 않아도 된다. 영향을 받는 사람이 그 보장을 들고 어디까지 갈 수 있는지 물어볼 수 있다. 맞은편에서 지금은 특별하니 나중에 다시 오라고 한다면, 그 ‘나중’을 실제로 끝낼 수 있는 사람은 누구인가.

나라는 크다. 나아갔는지 물러났는지를 판정하는 데는 한 문장이면 될 때도 있다. 하지만 갇힌 사람이 다른 곳에 있는 누군가에게 근거를 제대로 물어봐 달라고 할 수 있으려면, 많은 구체적인 일이 함께 받쳐 줘야 한다. 1975년부터 1979년까지의 인도에는 그 길들이 한꺼번에 열리지도, 한꺼번에 닫히지도 않았던 모습이 남아 있다.