그날 밤은 누가 조사하는가

2010년 4월 12일 압둘 하난은 독일 연방 검찰에 형사 고소를 하고 사건기록 열람도 요청했다. 그의 두 아들은 전해 쿤두즈의 공습으로 숨졌다. 나흘 뒤 검찰은 수사를 종결했다. 그때까지 하난에게는 진술 기회가 없었고 변호사도 기록을 볼 수 없었다.^[1]

여기서 멈추면 먼 곳의 아버지가 닫힌 문을 만났다는 결론을 쓰기 쉽다. 하지만 이야기는 거기서 끝나지 않았다. 이후 그가 낸 자료는 검토되었고 독일 법원이 요구를 처리했으며 유럽인권재판소도 결국 판결했다. 그 문은 어떻게 열렸고, 그 안에서 무엇을 요구할 수 있었는지 쓰는 일이 오히려 어렵다.

결과가 기소 명령은 아니었기 때문이다. 2021년 유럽인권재판소 대재판부는 독일이 유럽인권협약 제2조에서 요구하는 실효적 조사 의무를 위반하지 않았다고 인정했다. 이 결론을 남겨야 한다. 글이 미리 정한 방향과 맞지 않는다고 가볍게 다루어서는 안 된다.^[1][2]

명령은 어디서 나왔고, 조사는 어디서 하는가

2009년 9월 4일로 돌아가 보자. 납치된 유조차 두 대가 아프가니스탄 쿤두즈 근처 강바닥에 빠져 있었다. 독일군 지휘관이 명령하고 미군 항공기가 공습했다. 민간인을 포함한 사람들이 숨졌고 하난의 두 아들도 그 안에 있었다. 자료마다 전체 사상자 수와 신원에 대한 추정이 달라 여기서는 특정 숫자를 논란 없는 결론으로 쓰지 않는다.^[1][2]

한 나라의 이름만 쓰면 설명이 되는 작전이 아니었다. 국제안보지원군은 유엔의 승인을 받았고 2003년부터 나토가 이끌었으며 여러 나라가 참여했다. 유엔의 승인을 받은 부대라고 곧 유엔군이 되는 것은 아니다. 여러 나라가 참여한다고 명령마다 구체적인 명령자가 없어지는 것도 아니다.^[3]

독자가 지휘체계 전부를 외울 필요는 없을 것이다. 그래도 몇 가지는 섞어서는 안 된다. 누가 임무를 승인하고 작전을 조직했는가. 누가 이번 명령을 내렸고 누가 이 군인을 조사할 권한을 갖는가. 모두 ‘국제사회’에 넣으면 거창하게 설명한 듯 보이지만, 찾아가야 할 사람을 점점 더 찾기 어렵게 만든다.

하난이 처음 부딪힌 어려움도 거리였다. 죽음은 아프가니스탄에서 일어났고 임무를 수행한 군인은 다른 나라에서 왔으며, 조사는 독일 제도로 들어가야 했다. 군인을 해외에 보내면 그 행동과 자기 책임까지 국경 밖에 놓고 올 수 있을까. 반대로 국내에서 누군가 수사를 시작하기만 하면, 세계 어디서 일어난 죽음이든 그 나라가 협약상 조사 의무를 져야 할까.

유럽인권재판소는 이 두 단순한 답을 고르지 않았다. 이 사건의 특별한 조건들이 결합한 점을 강조했다. 독일에는 전쟁범죄일 수 있는 행위를 조사할 국제법상 의무와 관련 국내법의 조사 의무가 있었다. 주둔 협정은 독일 군인에 대한 형사·징계 관할권을 독일에 남겨 두었으며, 아프가니스탄 당국은 이 독일 군인을 직접 기소할 수 없었다.^[1]

이 조건들의 결합이 재판소가 독일의 조사 의무를 심사하는 데 필요한 연결을 만들었다. 독일 검찰이 해외 고소 한 건을 받기만 하면 모든 역외 사건이 같은 인권 관할로 들어온다는 판결은 아니다. 이 사건의 조건이지 모든 전쟁에 똑같이 적용할 수 있는 통행증이 아니다.

조사 권한은 ‘우리 군인을 다른 나라가 우리를 건너뛰어 처리하지 못한다’는 힘으로 이해되기도 한다. 그러나 유족 쪽에서 보면 요구도 함께 생긴다. 이 길이 주로 당신에게 이어진다면 일이 먼 곳에서 벌어졌다는 말만으로 답하지 않는 이유를 댈 수는 없다. 권한을 정하는 일은 유족이 어디에 가서 물을 수 있는지도 정한다.

절차에 들어가도, 결론까지 고를 수는 없다

독일 연방 검찰은 2010년 3월 형사 수사를 정식으로 시작해 4월에 끝냈다. 검찰은 지휘관에게 해당 범죄가 요구하는 주관적 요건이 있었다고 인정할 수 없다는 판단 등을 내렸다. 당시 무엇을 알고 현장을 어떻게 이해했는지가 중요해진 이유다. 이것은 형사책임에 대한 검찰 판단이며, 현장에 민간인이 없었다는 사실을 우리가 알게 된 것은 아니다.^[1][2]

하난은 수사 처리를 받아들이지 않고 독일 안의 사법적 구제 절차를 거쳤다. 독일 연방헌법재판소는 2015년 5월 19일 결정에서 관련 수사가 기본법이 보장하는 권리를 침해했다고 보지 않았으며, 6월에 보도 설명이 나왔다. 이후 사건은 스트라스부르로 갔다.^[4]

독일 헌법재판소와 유럽인권재판소는 한 계통에서 차례로 상소하는 법원이 아니다. 유럽인권재판소가 수사를 다시 한 단계씩 지휘하는 검찰인 것도 아니다. 심사할 것은 국가가 협약상 의무를 지켰느냐이지, 유족이 낸 모든 조사 요구를 그대로 수행해야 하느냐가 아니었다.

이 말은 차갑게 들릴 수 있다. 아이를 잃은 아버지가 왜 누구를 조사하고 누구에게 물어야 하는지까지 정할 수 없을까. 하지만 조사 신청이 기소 결과를 지정하는 권한이라면 절차도 다른 형태의 정해진 답이 된다. 실효적인 조사는 신청자의 자료를 진지하게 다루어야 한다. 어느 쪽의 기대도 그대로 증거가 될 수는 없다.

질문은 더 세밀한 곳으로 간다. 처음의 조사자는 안전하게 현장에 갈 수 있었는가. 조사받는 사람과 독립된 증거가 있었는가. 녹음과 영상은 보존되었는가. 나중에 맡은 민간 검찰은 초기의 부족을 고칠 수 있었는가. ‘진실을 밝히라’만큼 크게 울리는 말은 아니지만 그 말에 실제 내용이 있는지를 결정한다.

재판소는 초기 대응에 아무 문제도 없었다고 하지 않았다. 관련 지휘관은 자신의 책임에 관한 9월 4~5일의 조사 단계에 참여하지 말았어야 한다고 분명히 지적했다. 동시에 전장 조건과 현장 위험, 이후 검찰이 얻은 다양한 자료, 녹음과 열영상 등의 증거를 함께 살폈다. 한 결함이 자동으로 조사 전체를 무효로 만든다고 하지 않았으며 전장이라는 말로 조사 기준을 지우지도 않았다.^[1]

4월의 나흘도 판결에서 사라지지 않았다. 하난의 말을 듣지 않고 변호사에게 기록을 보여 주기 전에 수사를 종결한 것은 처음에는 분명 문제가 있었다고 보았다. 다만 이후에 무엇이 일어났는지도 확인했다. 추가 의견은 처리되었고 관련 새 자료가 나오면 절차를 다시 열 수도 있었다. 기록 열람 제한도 비밀이라는 말로 끝나지 않고 구체적인 심사를 받았다.^[1]

법원이 마지막에 이 요소들에 얼마만큼 무게를 둔 것인지는 달리 평가할 수 있다. 다만 법원이 실제로 판단한 것을 논의해야 한다. ‘처음부터 아무도 그의 신청을 보지 않았다’와 ‘나중의 심사도 내가 충분하다고 생각하는 수준에는 이르지 못했다’는 다른 비판이다. 앞의 말은 그가 실제로 걸어간 길을 지워 버린다. 뒤의 말은 그 길에 무엇이 아직 부족한지 계속 묻게 한다.

특히 정확히 써야 할 세부도 있다. 독일 내 조사에 독립성이 없었다는 신청의 일부는 명백히 근거 없다고 판단되어 받아들여지지 않았다. 재판소는 그 부분에 대해 국내 구제 절차를 모두 거쳤는지는 최종 판단하지 않았다. 하난이 단지 절차 한 단계를 빠뜨려 법원에 말할 자격을 얻지 못했다고 요약해서는 안 된다.^[1]

판결이 답한 것과, 답하지 않은 것

2021년 2월 16일 대재판부 판결은 조사 의무에 답했다. 본안 심사에 들어간 이 부분에 대해 재판소는 만장일치로 제2조의 절차적 의무 위반이 없다고 보았다. 공습 자체가 제2조의 실체적 요구를 위반했는지를 여기서 판정하지 않았고, 공습을 누구의 행위로 볼지에 관한 모든 판단을 끝내지도 않았다.^[1][2]

피해를 부드러운 말로 바꾸려는 구분이 아니다. 오히려 판결 한 장으로 모든 문제를 덮지 못하게 한다. 실효적 조사 의무를 위반하지 않았다는 말을 그 공습은 잘못이 없었다고 곧바로 바꿀 수 없다. 두 아이의 죽음에 보상이 이루어졌다는 말로 바꾸기는 더욱 어렵다. 문장마다 필요한 사실과 판단이 다르다.

독일 안에서도 법률 문서 하나만 말한 것은 아니었다. 2011년 연방의회 조사 보고서에는 뚜렷이 대립하는 정치적 평가가 들어 있다. 의회의 공식 회고는 집권 연합과 야당의 의견을 나란히 적었다. 당시 정보와 교전 규칙, 판단 착오와 정치적 책임에 모든 정당이 함께 서명한 결론을 내놓은 것은 아니다.^[5]

의회의 추궁과 형사 수사, 인권재판소의 심사는 관련되지만 서로를 대신할 수 없다. 작전 규칙 위반이 범죄를 이루기에 충분한지, 정치적 책임을 져야 하는지, 조사가 협약에 맞을 만큼 충실했는지는 세 질문이다. 총점 하나만 남기면 어떤 책임이 어떻게 성립하는지 하나도 보이지 않게 된다.

유족에게 이 구분이 위로가 되는 것은 아닐 수 있다. 심사를 받는다고 유죄판결을 얻는 것은 아니며 절차가 기준을 충족했다고 아이가 돌아오지도 않는다. 제도에 길이 있다는 이유로 그 길을 걷는 사람에게 상실이 해결되었다고 받아들이라고 요구해서는 안 된다. 절차의 가치를 지키려고 그것이 회복할 수 있는 것을 부풀릴 필요는 없다.

반대로 유족이 끝내 이겼을 때만 심사가 있었다고 인정해서도 안 된다. 걸을 만한 길은 적어도 자료가 들어가고 거절에 이유가 필요하며 초기 처리의 결함을 제기할 수 있어야 한다. 그 결과가 신청자에게 불리할 가능성도 남는다. 그렇지 않다면 우리가 칭찬하는 것은 심사가 아니라 자신이 좋아하는 결말뿐이다.

이 사건의 어려움은 양 끝 사이에 있다. 다국적 행동을 아무도 책임지지 않는 일로 만들어서는 안 된다. 그렇다고 사상자가 생겼다는 사실만으로 매번 같은 주체의 같은 위법행위가 있었다고 미리 써 놓아서도 안 된다. 비밀을 이유로 질문을 막아서도 안 되지만 모든 전장 자료를 아무 조건 없이 공개할 수 있는 척해서도 안 된다. 어느 쪽도 구호 한마디로 다른 쪽을 지울 수 없다.

그래서 이 글은 2021년 판결에서 멈추며 이후 논쟁과 다른 구제 경로까지 정리된 것처럼 다루지 않는다. 하난은 죽은 아이들의 아버지로서 먼 곳의 군사작전을 법적 답변이 필요한 문제로 만들었다. 답은 뜻대로가 아니었고 그날 밤도 가벼워지지 않았다. 그래도 계속 물을 수 있다. 이런 한 사람이 물으러 왔을 때, 제도는 어떻게 더 충분히 이유를 설명하고 더 실질적인 문을 열 수 있을까.