Pourquoi les droits ne se fondent pas sur les devoirs
Fondement et corrélation
L’énoncé « tout droit correspond à un devoir » n’est exact que si l’on parle strictement d’un droit-créance. Hohfeld a montré que le mot droit recouvre des créances, des libertés, des pouvoirs et des immunités, avec des corrélatifs différents.
La thèse de cette série porte sur l’origine. Le droit de ne pas être réduit en esclavage ne commence pas lorsqu’un débiteur promet de s’abstenir. Mais dès qu’il est formulé comme créance—« tu ne peux pas m’asservir »—il produit ou rencontre de véritables devoirs d’abstention, de protection et de recours. Le devoir n’est pas la source du droit ; il est une conséquence relationnelle de certains droits déterminés.
Volonté et intérêt
La théorie de la volonté explique bien le contrôle normatif du titulaire : revendiquer, renoncer, faire exécuter. Elle explique moins bien le droit du nourrisson, de la personne durablement privée d’expression ou les droits inaliénables. Il faut distinguer détention, exercice personnel et exercice soutenu.
La théorie de l’intérêt peut, à juste titre, prendre au sérieux les enfants, les animaux et les personnes sans parole autonome. Mais un intérêt important ne suffit pas encore à déterminer qui occupe la position du sujet, qui peut renoncer et quel type de droit est en jeu.
Deux distinctions qui se croisent
La distinction positif/négatif décrit la forme du devoir : agir ou ne pas intervenir. La distinction fondamental/reconnu demande si le fondement moral dépend d’une institution. Une liberté d’expression peut exiger à la fois non-ingérence et action positive des tribunaux ; un droit social peut avoir un fondement vital tout en dépendant de procédures publiques.
L’histoire des droits n’est pas une succession propre de trois générations. Droits civils, sociaux et collectifs se chevauchent. Le « droit d’avoir des droits » des apatrides montre précisément qu’une position morale antérieure à l’État ne devient réelle qu’à travers des devoirs assumés par des personnes et des communautés politiques.